L’AGCM si è espressa in materia di concorrenza e pubblicità sanitaria.
Si tratta di un provvedimento storico ed atteso (nr. 2507/2014 pubblicato sul Bollettino 37/2014) con cui AGCM ha pesantemente sanzionato la FNOMCeP stabilendo che le norme in materia di pubblicità sanitaria contenute nel precedente Codice Deontologico – ed altresì nel nuovo codice approvato a Maggio 2014 – violano la legge 248/2006 ed i principi comunitari della concorrenza.
Sanzione pesantissima per la FNOMCeO: € 8.318.156 e l’obbligo di porre immediatamente in essere misure atte a porre termine all’infrazione, che sta a significare rimettere mano al Codice deontologico e riscrivere le regole sulla pubblicità.
E’ delle ultime ore la notizia che la FNOMCeO intende ricorrere davanti al TAR avverso questa decisione.
Nel provvedimento l’AGCM stabilisce che le attuali norme limitano la lecita concorrenza tra i professionisti in quanto sono formulate in maniera tale da consentire agli ordini professionali (in particolare alle CAO perché i casi analizzati sono tutti di odontoiatria) di aprire “strumentalmente” procedimenti disciplinari attraverso i quali limitare e boicottare la pubblicità.
Ecco quali sono i principali temi affrontati dall’AGCM:
• Pubblicità promozionale. Come noto il Codice Deontologico prevedeva solo la possibilità di “pubblicità informativa” mentre vietava quella “promozionale”. Secondo l’Autorità tale divieto di “pubblicità promozionale” è da considerarsi illegittimo se si considera che scopo della pubblicità è proprio la promozione dei servizi offerti da un professionista. Sul punto si richiama anche la Direttiva 2000/31/CE dell’8 giugno 2000 definisce come “comunicazioni commerciali”, all’articolo 2, lettera f), “tutte le forme di comunicazione destinate a promuovere, in modo diretto o indiretto, beni, servizi, o l’immagine di un’impresa, di un’organizzazione o di una persona che svolge un’attività commerciale, industriale o artigianale o una libera professione.” Da ora in avanti, quindi, la pubblicità promozionale potrà essere realizzata.

• Pubblicità compartativa.
L’art. 56 comma 2 del Codice di deontologia medica 2006 vieta totalmente tale forma di pubblicità.
Secondo l’AGCM, invece, tale forma di pubblicità va considerata legittima “se si considera che tale forma di promozione è, per sua natura, finalizzata alla valorizzazione degli elementi che differenziano il servizio pubblicizzato e ha quindi un contenuto tipicamente informativo”. Qui l’Autorità richiama la Commissione europea che nella propria Relazione del 2004, ha affermato come sia “ampiamente riconosciuto che la pubblicità, ed in particolare la pubblicità comparativa, può essere uno strumento di concorrenza fondamentale per le nuove imprese che fanno il loro ingresso nel mercato e per le imprese esistenti che lanciano nuovi prodotti”.

• Decoro professionale.
L’AGCM critica la circostanza che tale parametro sia stato inserito nell’articolo 56 del Codice di deontologia medica 2006 come clausola generale cui deve conformarsi la pubblicità, senza fornire criteri che concorrono a individuarne chiaramente l’esatto contenuto prescrittivo, rendendolo in tale modo suscettibile di interpretazioni e applicazioni ingiustificatamente restrittive.
Ma si spinge anche oltre ricordando che come già evidenziato dall’Autorità nella citata IC34, in conformità con i principi antitrust, “nel settore dei servizi professionali, la nozione di decoro dovrebbe essere inserita nei codici di autoregolamentazione esclusivamente come principio generale che incentivi la concorrenza tra professionisti, al fine di rafforzare i doveri di correttezza professionale”, trattandosi di una nozione che dovrebbe “mirare a salvaguardare l’etica professionale, ossia a garantire il corretto espletamento della professione” ed essere “utilizzata nei codici di condotta come principio generale dell’agire del professionista, potendo essere volta, a titolo esemplificativo, a garantire lo svolgimento diligente ed esaustivo delle prestazioni professionali richieste, la coscienziosa preparazione tecnica, la disponibilità all’aggiornamento continuo anche dei collaboratori e dipendenti, l’efficiente organizzazione del team professionale, la correttezza professionale nei confronti dei colleghi e degli utenti”.
Al contrario secondo l’AGCM non dovrebbe essere invece associata ad aspetti economici della professione (come la pubblicità) poiché in questo caso “il rischio è che i principi di etica professionale vengano utilizzati non per la tutela di interesse generali, ma per la difesa di posizioni acquisite”.
Del resto, né il Legislatore della 248/2006 né quello del D.P.R. n. 137/12 hanno ritenuto necessario richiamare il parametro del “decoro professionale” in relazione alla pubblicità dei servizi professionali, ritenendo sufficiente, per tutelare gli interessi generali di protezione dei consumatori e di sanità pubblica, prescrivere che essa sia “funzionale all’oggetto, veritiera e corretta, non deve violare l’obbligo del segreto professionale e non dev’essere equivoca, ingannevole o denigratoria”.

• Tariffe
come si ricorderà il punto 5 Linee Guida stabiliva che le tariffe potevano essere comunicate solo se pubblicizzate insieme ad altri elementi. Secondo l’AGCM tale previsione costituisce un’ingiustificata limitazione delle modalità con cui un professionista può promuovere i servizi offerti. Al contrario l’Autorità reputa che il prezzo da solo possa costituire un importante elemento informativo nella determinazione delle scelte dei consumatori, nonché una primaria leva del processo concorrenziale, come del resto già riconosciuto dall’articolo 2 del D.L. n. 223/06 (“[…] nonché il prezzo e i costi complessivi delle prestazioni […]”). Anche la suddetta disposizione deontologica ha pertanto un oggetto restrittivo della concorrenza.


• Valutazioni sul nuovo Codice Deontologico
L’Autorità ha ritenuto che sia necessario un ulteriore sforzo di liberalizzazione.
Più esattamente l’ACGM rileva infatti che, seppure sia stato eliminato dall’articolo 56 il parametro del “decoro professionale”, sono stati però introdotti, al secondo comma, una serie di parametri alcuni dei quali molto generici e non previsti dalla vigente normativa [la pubblicità sanitaria dovrebbe essere “prudente, obiettiva, pertinente] e pertanto potenzialmente suscettibili di una applicazione restrittiva della concorrenza.
Inoltre, pur essendo stato eliminato dall’articolo 56 il divieto di “pubblicità promozionale”, è ancora previsto, al terzo comma, un generale divieto di pubblicità comparativa che va invece eliminato.

Silvia Stefanelli

L’avv. Silvia Stefanelli è contitolare dello Studio Legale Stefanelli&Stefanelli in Bologna (www.studiolegalestefanelli.it). • E’ iscritta all’Ordine degli Avvocati del Foro di Bologna ed all’Albo dei Cassazionisti a Roma. • E’ altresì iscritta all’albo dei Pubblicisti dell’Ordine dei Giornalisti di Bologna. • Ha il titolo di mediatore ex D.Lgs. 28/2010. Si è sempre occupata nel corso della sua attività professionale di diritto sanitario, ed in particolare di sanità privata (ambulatori, responsabilità medica, pubblicità sanitaria, contrattualistica ) e di prodotti di area sanitaria (farmaci, dispositivi medici, cosmetici). Ha particolare competenza nella disciplina dei dispositivi medici a livello nazionale, comunitario ed internazionale. E’ membro del Comitato Scientifico dell’Associazione di Medici-Legali e Giuristi Melchiorre Gioia e responsabile dell’Organismo di mediazione MG Mediation Ha rivestito il ruolo di Presidente della XV Sottocomissione Esami per Avvocato – Corte Appello Bologna 2007-2008. Collabora con numerose riviste di settore tra cui Il Sole 24 Ore – Sanità, Rassegna di Diritto Farmaceutico, TelexAnie. Dall’anno 2010 è direttore responsabile della Rivista on line www.sapereeconsumare.it Collabora con continuità alle riviste one-line www.ildentale.it, www.teme.it E’ autore o coautore delle seguenti pubblicazioni: • I Dispositivi Medici - in “ Le leggi dell’ospedale ” Editore Piccin (2009), • La responsabilità professionale in Odontoiatria: riflessioni Giurisprudenziali e Casistica - in • RIS in Rivista Italiana di Stomatologia n. 1/2009; • Linee Guida per la Corretta pubblicità ai consumatori nel settore ottico - Edizione Fabiano Group S.r.l. (2008); • Dispositivi Medici e Assicurazione di Qualità – Edizione Masson (1998); • ha tradotto e adattato “Notice to applicans” distribuita su floppy-disk in allegato a “Panorama della Sanità – speciale farmaci n. 2” – febbraio 1996; • La libera circolazione dei prodotti farmaceutici – Collana l’Europa del Farmaco – Edizioni Cidas – 1996. E’ docente e relatrice in numerosi seminari e convegni in materia sanitaria.

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