a cura di avv. Andrea Stefanelli

[Consiglio di Stato, 18/2/2013, n. 953]

Quante volta Vi sarà capitato che una Pubblica Amministrazione non provveda a rispondere ad una Vostra istanza o non completi un procedimento, non giungendo quindi all’aggiudicazione di una gara o alla vittoria in un concorso.

Sia chiaro, l’inerzia della P.A. è una violazione di legge, in quanto l’art. 2 L.n. 241/90 stabilisce espressamente che le pubbliche amministrazioni hanno il “dovere” di concludere i procedimenti mediante l’adozione di provvedimenti (comma 1) e statuendo altresì che, salvo casi particolari, il termine per la conclusione di ogni procedimento è di 30 giorni.

Tuttavia, se nessuna decisione viene presa entro detto termine, cosa succede ?

Si configura il cd. “silenzio” amministrativo, a cui la legge assegna di prassi il significato di “assenso”, in quanto “nei procedimenti ad istanza di parte [.] il silenzio dell’amministrazione [.] equivale a provvedimento di accoglimento della domanda” (art. 20, comma 1 L.n 241/90).

Benissimo, ma è sempre così? Purtroppo no, in quanto la stessa norma prevede delle eccezioni, fra cui spicca il caso in cui “la normativa comunitaria impone l’adozione di provvedimenti amministrativi formali”, e questo è proprio il caso delle procedure d’appalto.

Pertanto, tutte le volte in cui la P.A. deve obbligatoriamente assumere un provvedimento scritto, qualora non lo faccia entro il termine di legge la sua inerzia non può, in nessun caso, essere interpretata come “assenso”.

Ed allora, come ci si può difendere in queste circostanze? Si può adire il giudice amministrativo, segnalando l’inattività della P.A. e chiedendogli che si sostituisca all’Amministrazione, ma il giudice amministrativo non sempre può emettere il provvedimento al posto della P.A., potendolo fare solo quando l’Amministrazione non ha piu’ alcuna discrezionalità in merito al procedimento, ovvero quando la decisione che deve prendere è “vincolata” mentre, qualora residui ancora un margine di discrezionalità in merito al provvedimento da assumere, allora il giudice non può che limitarsi a sanzionare la P.A. inadempiente, imponendole l’obbligo d’assumere il provvedimento entro un certo termine (e nominando, in caso contrario, il cd. “Commissario ad acta”), ma non può mai “decidere” al posto della P.A. inerte.

Relativamente a quest’ultimo problema con la pronuncia 18/2/2013, n. 953 il Consiglio di Stato ha affrontato un’interessante vicenda relativa all’aggiornamento del “Nomenclatore tariffario delle prestazioni di specialistica ambulatoriale” che la regione Sardegna, pur avendo aperto il procedimento, non aveva mai completato e relativamente a cui il T.A.R. Sardegna, accogliendo il ricorso avverso la mancata conclusione di detto procedimento, si era tuttavia spinto fino ad indicare gli elementi per procedere a detto aggiornamento. Il Consiglio di Stato ha “contestato” il Tribunale Amministrativo sardo, confermando come al giudice amministrativo sia preclusa la possibilità di sostituirsi all’amministrazione, tranne che nei particolari casi in cui l’atto da emanarsi sia vincolato nel suo contenuto, ovvero non residuino ulteriori margini di discrezionalità in capo all’Amministrazione oppure non vi siano necessari adempimenti istruttori ancora da  compiersi: in tutti gli altri casi il giudice deve limitarsi ad accertare l’inerzia dell’Amministrazione e quindi assegnare un termine per l’adempimento, decorso inutilmente il quale sarà il nominato “Commissario ad acta” idoneo ad avere ogni iniziativa sostitutiva.

La problematica fin qui affrontata assume particolare rilevanza – nonché si connota di una sua specifica “particolarità” – nelle procedure d’appalto in cui spesso capita che un’Amministrazione procedente, dopo aver previsto l’aggiudicazione provvisoria, non proceda mai – o si attardi ingiustificatamente – a disporre quella definitiva; è’ possibile allora stabilire che, decorsi 30 giorni dall’aggiudicazione provvisoria, se nulla è diversamente stabilita, si deve intendere perfezionata l’aggiudicazione definitiva ?

Tale prospettazione trae la sua fondatezza non solo dalla regola generale prevista dal succitato art. 2 in combinato disposto con l’art. 20 l.n. 241/90, ma soprattutto da quanto espressamente previsto dall’art. 12, comma 1 del D.Lgs.n. 163/2006, secondo cui L’aggiudicazione provvisoria e’ soggetta ad approvazione dell’organo competente [.] nel rispetto dei termini previsti dai singoli ordinamenti. [.] Decorsi i termini previsti dai singoli ordinamenti [.] l’aggiudicazione si intende approvata”.

Ciò dunque significa che, decorsi 30 giorni dall’aggiudicazione provvisoria, questa si trasforma automaticamente in definitiva (salvo diversa decisione dell’Amministrazione appaltante)?

Di recente due sentenze hanno affrontato la questione e risposto negativamente, contrastando il tentativo dei ricorrenti di vedersi dichiarare in via definitiva l’aggiudicazione a fronte di un’ingiustificata inerzia della stazione appaltante; nel primo caso il T.A.R. Catania, 18/2/2013, n. 550 ha sostenuto che all’aggiudicazione provvisoria non possa applicarsi l’istituto del “silenzio-assenso”, in quanto l’aggiudicazione definitiva rappresenta un atto autonomo “frutto di successive valutazioni degli interessi in gioco”  e dunque, come tale, il cui esito non risulta affatto “vincolato”, senza tuttavia affrontare la questione relativa al citato art. 12 codice appalti che al contrario (come visto), parrebbe consentire il perfezionamento dell’affidamento in ragione del decorso dei 30 giorni senza contraria decisione da parte della P.A. appaltante. Diversamente la pronuncia del TAR Veneto 8/2/2013, n. 178 si rileva piu’ esaustiva, in quanto affronta direttamente la questione dell’interpretazione da fornire all’art. 12 sostenendo che, sebbene la decorrenza del termine configuri un’approvazione “tacita” dell’aggiudicazione provvisoria, ciò nondimeno il precedente art. 11 dello stesso D.Lgs.n. 163/2006 statuisce che La stazione appaltante, previa verifica dell’aggiudicazione provvisoria ai sensi dell’articolo 12, comma 1, provvede all’aggiudicazione definitiva” (comma 5°), con ciò significando come il Legislatore abbia previsto un atto di “volontà”  da parte della P.A., a cui poi – e soprattutto – deve aggiungersi il successivo comma 8°, secondo cui “L’aggiudicazione definitiva diventa efficace dopo la verifica del possesso dei prescritti requisiti”.

Ciò posto, quindi, anche ammesso che il silenzio della stazione appaltante abbia trasformato l’aggiudicazione provvisoria in definitiva, la situazione comunque non cambia in quanto, per diventare poi “efficace”, l’aggiudicazione deve superare in ogni caso il positivo vaglio dei requisiti da parte della stessa P.A. che, se riscontrati assenti, motiva l’annullamento dell’aggiudicazione.

In altri termini la verifica del possesso dei requisiti è un adempimento che la P.A. deve espletare “in ogni caso”, sia in sede d’approvazione dell’aggiudicazione provvisoria in definitiva, sia nel caso d’aggiudicazione definitiva quale condizione di efficacia della stessa, per cui ha poco senso “disquisire” se si sia – o meno – in presenza di un’aggiudicazione ancora “provvisoria” oppure già definitiva, ma comunque “inefficace”.

Per completare la corretta ricostruzione dell’istituto occorre richiamare a questo punto la sentenza del Consiglio di Stato IV° 26/3/2012, n. 1766  secondo cui ”dal testo normativo non è dato capire se la verifica di cui parla il comma 5° dell’art. 11 coincida del tutto con il meccanismo d’approvazione dell’aggiudicazione provvisoria indicato nel comma 1 dell’art. 12” ma, secondo il supremo Consesso di giustizia amministrativa, quello che è certo è che, scaduti i 30 gg. dall’aggiudicazione provvisoria, sebbene detta non possa di per sé già dirsi “definitiva” – in quanto necessita di un vero e proprio atto formale (un “provvedimento” della P.A.) – ciò nondimeno l’aggiudicatario provvisorio ha in ogni caso il “diritto” all’emissione di provvedimento d’aggiudicazione definitiva (positivo o negativo che sia) ragion per cui,  trascorsi 30 gg. senza alcun atto, l’aggiudicatario ben può formulare una richiesta giudiziale di nomina di un Commissario ad acta il quale provveda, in sostituzione della P.A. inerte, a procedere all’aggiudicazione nonchè conseguentemente alla stipula del contratto d’appalto.

Conclusivamente dunque, sebbene la ricostruzione dottrinale possa apparire complessa, nella sostanza si riduce – per quanto concerne il concreto operare di un operatore economico – nel dover attendere, ottenuta l’aggiudicazione provvisoria, i 30 giorni previsti per legge dopodichè, in caso di mancato perfezionamento dell’aggiudicazione, adire la magistratura  affinchè fissi un termine alla P.A. affinchè proceda (o aggiudicando oppure disponendo diversamente) nonché nomini un Commissario ad acta il quale, in difetto di un fattivo comportamento dell’amministrazione, lui stesso disponga come concludere il procedimento amministrativo.

Andrea Stefanelli

L'avv. Andrea Stefanelli è contitolare dello Studio Legale Stefanelli&Stefanelli in Bologna (www.studiolegalestefanelli.it). E’ iscritto all’Ordine degli Avvocati del Foro di Bologna ed all’Albo dei Cassazionisti a Roma. Si è sempre occupato, nel corso della sua attività professionale, di diritto amministrativo ed, in particolare, di contrattualistica pubblica e di diritto degli appalti. E' stato relatore in moltissimi convegni, workshop e seminari.Collabora con continuità alle riviste TELEXANIE (Confindustria) e TEME (Rivista degli Provveditori Economi in Sanità). Patrocina la difesa di molte società avanti i TT.AA.RR. periferici ed il Consiglio di Stato.

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