La Provincia di Trento ha indetto una gara per l’affidamento della concessione di costruzione e gestione nel Nuovo Polo Ospedaliero del Trentino mediante finanza di progetto per un valore che, tenuto conto del costo della costruzione (300 milioni €) e della durata trentennale della gestione, che includeva tutti i servizi non sanitari (pulizie e sanificazione, lavanderia, smaltimento rifiuti, gestione-parcheggi ecc.) e manutentivi (edili, idrico-sanitari, elettromeccanici e gestione-calore, oltre alla manutenzione di tutti le apparecchiature elettromedicali), veniva stimato in circa 2 miliardi di euro.

L’esito di una gara tanto importante veniva tuttavia impugnato per la presunta incompatibilità di 2 dei Commissari nominati, in quanto detti avrebbero fatto parte del gruppo di lavoro che aveva predisposto lo “Studio di fattibilità” oggetto della procedura di gara.

Si difendeva l’amministrazione provinciale sostenendo come detto gruppo di lavoro avesse di fatto unicamente svolto attività programmatorie e preparatorie rispetto al piano d’intervento per la realizzazione del Nuovo Polo Ospedaliero e come detti due Dirigenti non avessero assunto alcun ruolo operativo nella stesura dello “Studio di fattibilità”, poi messo in gara.

Di conseguenza non poteva configurarsi alcuna violazione dell’art. 84, comma 4° D.Lgs.n. 163/2006 in quanto, se così fosse, allora “i dirigenti non potrebbero mai partecipare alle commissioni di gara” poiché risultano sempre coinvolti – a fortiori nelle piccole/medie PP.AA. – nelle scelte strategico/programmatorie dell’amministrazione appaltante.

Il Tribunale Regionale della Giustizia Amministrativa di Trento accoglieva invece detto motivo, avverso cui veniva interposto appello ed il Consiglio di Stato, chiamato sul punto, ricorda come l’art. 84 espressamente stabilisca che “i commissari diversi dal Presidente non devono aver svolto [.] alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta” (comma 4°), la cui ratio è proprio quella di evitare la benchè minima interferenza di giudizio sulle offerte pervenute da parte di Chi ha partecipato a predisporre il disegno di gara.

L’Adunanza Plenaria 7/5/2013, n. 13 ha poi evidenziato come la previsione di cui sopra risulti “destinata a prevenire il pericolo concreto di possibili effetti disfunzionali derivanti dalla partecipazione alle commissioni giudicatrici di soggetti [.] che siano intervenuti a diverso titolo nella procedura concorsuale”

E’ proprio l’estrema genericità nella formulazione della norma (”alcuna altra funzione o incarico”), anche alla luce dell’interpretazione della Plenaria (“intervenuti a diverso titolo nella procedura”)  a far ritenere corretta, da parte del Consiglio di Stato, la pronuncia appellata anche in considerazione del fatto che la gara de qua non era stata bandita sulla base di un progetto preliminare, ma proprio sullo “Studio di fattibilità” alla cui stesura avevano collaborato i due commissari contestati.

Posto quindi come il gruppo di lavoro a cui detti avevano partecipato non avesse svolto solo attività programmatorie, ma anche compiuto scelte concrete sulle modalità di realizzazione e gestione del Nuovo Polo Ospedaliero, la successiva presenza dei due Dirigenti anche nella Commissione giudicatrice non poteva assolutamente ritenersi legittima.

In conclusione, quindi, il Consiglio di Stato ha confermato la sentenza del T.R.G.A. che aveva annullato la gara per la non corretta nomina di 2 componenti dell’Organo tecnico.

ALLEGATO:
Consiglio di Stato, sez. III°, 13/10/2014, n. 5057

 

Andrea Stefanelli

L'avv. Andrea Stefanelli è contitolare dello Studio Legale Stefanelli&Stefanelli in Bologna (www.studiolegalestefanelli.it). E’ iscritto all’Ordine degli Avvocati del Foro di Bologna ed all’Albo dei Cassazionisti a Roma. Si è sempre occupato, nel corso della sua attività professionale, di diritto amministrativo ed, in particolare, di contrattualistica pubblica e di diritto degli appalti. E' stato relatore in moltissimi convegni, workshop e seminari.Collabora con continuità alle riviste TELEXANIE (Confindustria) e TEME (Rivista degli Provveditori Economi in Sanità). Patrocina la difesa di molte società avanti i TT.AA.RR. periferici ed il Consiglio di Stato.

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