a cura dell’avv. Andrea Stefanelli

T.A.R. Roma, III-quater, 29/11/2013, n. 10231

T.A.R. Roma, III-quater, 24/10/2013, n. 9136

Ord. T.A.R. Trento, 11/10/2013, n. 121

Quando si ripetono con una certa insistenza pronunce del medesimo tenore, ciò significa che la “sensibilità” dei giudici per una determinata questione è alto e quindi occorre tenerne conto in fase partecipativa.

E’ quanto si verifica per il contratto d’avvalimento ed, in particolare, relativamente alla sua “completezza” ai fini dell’accertamento dell’effettivo prestito dei requisiti oggetto del medesimo; con la prima sentenza il TAR capitolino, relativamente ad una gara indetta dalla regione Lazio per l’affidamento dei servizi di pulizia e sanificazione di tutte le Aziende Sanitarie regionali,   ha dichiarato nullo il contratto in cui l’ausiliaria si limitava a “mettere a disposizione della concorrente, per tutta la durata dell’appalto, l’importo di fatturato globale alla stessa mancante”; dal mero utilizzo della formula legislativa discende infatti l’estrema genericità del contenuto del contratto d’avvalimento, che si scontra con l’esigenza al contrario di una puntuale individuazione, da parte della P.A. appaltante, dell’effettivo oggetto del prestito, anche al fine di consentire quel controllo sulla concreta “messa a disposizione” dei requisiti che rappresenta l’unico “argine” ad un utilizzo non corretto di questa particolarissima figura contrattuale.

Già in precedenza la medesima gara era stata impugnata, per quanto concerne altro lotto, da una diversa ricorrente ed lo stesso TAR era giunto alle medesime conclusioni, sottolineando come il contratto d’avvalimento debba riportare, in maniera compiuta, esplicita ed esauriente le risorse ed i mezzi prestati dall’ausiliaria (art. 88 D.P.R.n. 207/2010), ragion per cui la mera riproduzione della formula legislativa (“messa a disposizione delle risorse necessarie”) non è idonea ad integrare quello “schema minimale di diritti, obblighi, e quindi garanzie per una sicura attuazione dell’avvalimento”

Da ultimo il TAR Trento, anche se solo in sede cautelare, ulteriormente arricchisce la discussione sul punto argomentando come l’ausiliaria non possa limitarsi a mettere a disposizione il requisito di partecipazione “genericamente inteso”, in quanto “le risorse (mezzi, personale, organizzazione e conoscenze) devono essere espressamente indicate nel contratto d’avvalimento” .

Da tutto ciò se ne deve necessariamente desumere che la redazione del contratto d’avvalimento debba essere il piu’ esaustivo possibile, riportando specificamente tutte le condizioni ed i termini del prestito che s’intende perseguire, in caso contrario correndo il serio rischio d’incorrere nell’annullamento da parte del giudice amministrativo.

Andrea Stefanelli

L'avv. Andrea Stefanelli è contitolare dello Studio Legale Stefanelli&Stefanelli in Bologna (www.studiolegalestefanelli.it). E’ iscritto all’Ordine degli Avvocati del Foro di Bologna ed all’Albo dei Cassazionisti a Roma. Si è sempre occupato, nel corso della sua attività professionale, di diritto amministrativo ed, in particolare, di contrattualistica pubblica e di diritto degli appalti. E' stato relatore in moltissimi convegni, workshop e seminari.Collabora con continuità alle riviste TELEXANIE (Confindustria) e TEME (Rivista degli Provveditori Economi in Sanità). Patrocina la difesa di molte società avanti i TT.AA.RR. periferici ed il Consiglio di Stato.

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