La regione Lazio ha indetto gara per l’affidamento del servizio di pulizia, sanificazione consegna e trasporto per le Aziende Sanitarie Locali ed una società, classificatasi al 2° posto relativamente al lotto 9 (ASL Viterbo), ha impugnato la graduatoria finale sul presupposto – tra gli altri – che il contratto d’avvalimento sottoscritto dall’aggiudicataria e concernente il prestito dei requisiti economico-finanziari risultasse troppo generico.

Il TAR adìto accoglieva detta eccezione e l’aggiudicataria revocata procedeva allora ad appellare, ma il Consiglio di Stato confermava la gravata sentenza per le ragioni che seguiranno.

In primo luogo l’appellante contestava che, essendo stato pubblicato il bando prima dell’entrata in vigore del Regolamento attuativo al Codice (D.P.R. n. 207/2010), il suo art. 88 – che prevede la specifica elencazione degli elementi che costituiscono il “prestito”  – non poteva essere applicata e quindi il contratto d’avvalimento in questione era da intendersi “completo”.

Obietta al riguardo il Consiglio di Stato che, ai fini dell’accertamento circa la validità dell’avvalimento, non serve l’entrata in vigore dell’art. 88  D.P.R. n. 207/2010 in quanto già il Codice Civile (art. 1325 e segg.) impone la corretta indicazione dell’accordo, della causa e  dell’oggetto dei contratto d’avvalimento senza i quali, quindi, non può essere riconosciuta alcuna validità al vincolo convenzionale.

Nel caso di specie, poi, l’avvalimento utilizzato era quello cd. “di garanzia” – ovvero relativo al fatturato (generico e specifico) – ma non per questo meno “impegnativo” nel senso che, dovendo assicurare la stazione appaltante circa la solidità economico-patrimoniale del futuro partner, detto contratto doveva essere in grado di palesare la concreta e fattiva “messa a disposizione” delle risorse e dei mezzi necessari all’ausiliata per garantire la prestazione del servizio e/o della fornitura dedotta in gara.

Per questo motivo la mera ripetizione della formula di rito prevista dall’art. 49 D.Lgs.n. 163/2006 è oramai riconosciuta dalla miglior giurisprudenza come non piu’ sufficiente ad assicurare l’effettività del prestito di quelle garanzie invece necessarie  ai fini partecipativi.

Del medesimo tenore è anche la successiva sentenza n. 3058 pubblicata nella medesima data (17/6/2014) e che ribadisce, anch’essa, come i contratti d’avvalimento devono indicare con assoluta chiarezza quali siano i mezzi ed i requisiti che vengono prestati, non potendo limitarsi alla mera riproduzione della formula legislativa (definita ”tautologica”) né tantomeno consentire che, ad integrare il contenuto dell’effettivo “prestito”, possa sopperire in qualche modo il contenuto della stessa offerta tecnica dell’ausiliata, in quanto è lo stesso contratto d’avvalimento a dover risultare di per sé pienamente esaustivo.

In conclusione, dunque, può trarsi l’insegnamento che nulla è precluso in termini di “prestito”, ma tutto poi dipende dalla pienezza del contenuto del contratto di avvalimento sotteso a tale prestito.

ALLEGATO:

Consiglio di Stato, sez. III°, 17/6/2014, n. 3057

Consiglio di Stato, sez. III°, 17/6/2014, n. 3058

Andrea Stefanelli

L'avv. Andrea Stefanelli è contitolare dello Studio Legale Stefanelli&Stefanelli in Bologna (www.studiolegalestefanelli.it). E’ iscritto all’Ordine degli Avvocati del Foro di Bologna ed all’Albo dei Cassazionisti a Roma. Si è sempre occupato, nel corso della sua attività professionale, di diritto amministrativo ed, in particolare, di contrattualistica pubblica e di diritto degli appalti. E' stato relatore in moltissimi convegni, workshop e seminari.Collabora con continuità alle riviste TELEXANIE (Confindustria) e TEME (Rivista degli Provveditori Economi in Sanità). Patrocina la difesa di molte società avanti i TT.AA.RR. periferici ed il Consiglio di Stato.

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