Interessantissima sentenza del Consiglio di Stato (sez. III, 10/7/2014, n. 3535) su una vicenda di sempre maggior interesse ed attualità.

L’Azienda Sanitaria Regione del Molise (ASREM) indiceva una gara per farmaci, vaccini e mezzi di contrasto, stabilendo in lex specialis che i pagamenti della fornitura sarebbero avvenuti a 180 gg. e statuendo altresì il divieto assoluto d’interruzione della fornitura – da parte dell’appaltatore – in caso d’eventuale ritardo nei pagamenti da parte dell’Amministrazione Sanitaria.

Una società partecipava alla gara ma, fin dalla formulazione della propria offerta, dichiarava che NON avrebbe accettato, in fase esecutiva, le suddette condizioni in quanto assolutamente vessatorie.

Detta concorrente vinceva poi alcuni lotti, ma l’ASREM non disponeva mai per la stipula contrattuale.

L’aggiudicataria allora chiedeva al TAR l’accertamento del proprio diritto alla stipula del contratto, espunte le clausole ritenute vessatorie, ma il TAR Molise declinava la propria giurisdizione ritenendo trattarsi di questioni attinenti alla fase esecutiva e, quindi, di specifica competenza del giudizio ordinario.

Giunta la vicenda avanti il Consiglio di Stato, questi preliminarmente ha ritenuto che le clausole del Capitolato oggetto di contestazione non siano ingiustificate ma, anzi, risultino poste per soddisfare l’”interesse pubblico” alla continuazione del servizio sanitario, a precisa tutela dell’utenza e dunque certamente sovraordinate all’”interesse privato” della fornitrice a vedersi pagare – nei termini di legge – la fornitura di farmaci e vaccini.

Una seconda motivazione è poi quella secondo cui altre imprese del settore, se dette clausole non fossero state inserite in lex specialis, ben avrebbero potuto partecipare alla gara in questione, per cui l’espunzione “postuma” delle condizioni contrattuali contestate rappresenterebbe una modifica delle condizioni partecipative, in grado di falsare l’intera procedura di gara.

Per questo motivo il Consiglio di Stato, con un ragionamento di carattere squisitamente processuale, rigetta l’appello per carenza d’interesse in quanto la gara, se le clausole previste in Capitolato fossero state annullate, avrebbe dovuto essere re-indetta e quindi l’appellante non avrebbe piu’ visto soddisfatto l’interesse per cui aveva impugnato (ovvero l’affidamento della fornitura).

Tuttavia il giudice amministrativo, forse seguendo un ragionamento di maggior tutela “sostanziale” (rispetto al “bizantinismo” processuale posto alla base della decisione assunta), pare voler concludere dicendo che se l’appellante avesse tuttavia sottoscritto il contratto (anche con le clausole contestate) salvo poi, alla loro prima applicazione, impugnarle avanti il giudice civile per violazione di norme imperative (termini di pagamento) oppure in ragione della mera applicazione di disposizioni codicistiche (eccezione d’inadempimento), forse il giudice ordinario – che dispone di una sensibilità alla tutela dell’interesse pubblico ben diversa rispetta a quella del giudice amministrativo – avrebbe potuto assumere posizioni diverse.

Andrea Stefanelli

L'avv. Andrea Stefanelli è contitolare dello Studio Legale Stefanelli&Stefanelli in Bologna (www.studiolegalestefanelli.it). E’ iscritto all’Ordine degli Avvocati del Foro di Bologna ed all’Albo dei Cassazionisti a Roma. Si è sempre occupato, nel corso della sua attività professionale, di diritto amministrativo ed, in particolare, di contrattualistica pubblica e di diritto degli appalti. E' stato relatore in moltissimi convegni, workshop e seminari.Collabora con continuità alle riviste TELEXANIE (Confindustria) e TEME (Rivista degli Provveditori Economi in Sanità). Patrocina la difesa di molte società avanti i TT.AA.RR. periferici ed il Consiglio di Stato.

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