Consiglio Stato, sez. III°, 15/1/2014, n. 123

In una gara per l’affidamento della fornitura di generi sanitari vari per una R.S.A., una concorrente non depositava la dichiarazione ex art. 38 D.Lgs. n. 163/2006 di un suo legale rappresentante (Presidente C.d.A.) e per questo motivo veniva esclusa.

Impugnata detta decisione, il TAR Milano riammetteva la concorrente pretermessa sostenendo che la lex specialis non disponesse espressamente l’esclusione in caso di mancata allegazione delle dichiarazioni ex art. 38 dei Legali Rappresentanti delle concorrenti, ragion per cui doveva essere consentita la facoltà d’integrazione documentale.

Di diverso segno invece il Consiglio di Stato, secondo cui la dimostrazione d’assenza degli elementi ostativi alla partecipazione in capo ad uno degli amministratori-legali rappresentanti di una partecipante costituisce elemento essenziale dell’offerta, sì che l’eventuale sua mancanza deve produrre l’esclusione automatica ai sensi del comma 1-bis dell’art. 46 Codice appalti anche in assenza d’espressa comminatoria prevista dalle disciplina speciale di gara.

A ciò si aggiunga poi come la completezza delle dichiarazioni di gara rappresenti, già di per sé, un valore da perseguire in ossequio al principio di buona amministrazione, ragion per cui la mancata corretta produzione documentale mina quel principio d’affidamento su cui si fonda il rapporto che il concorrente deve avere con l’amministrazione procedente.

Pertanto il concorrente riammesso dal TAR, che tuttavia aveva omesso l’allegazione della dichiarazione ex art 38 D.Lgs.n. 163/2006 di uno dei suoi L.R. doveva al contrario venire escluso.

La particolarità di questa pronuncia risiede nel fatto che appena un mese prima la stessa III° sezione del medesimo Consiglio di Stato (ma altro Relatore) aveva preso una decisione diametralmente opposta su una vicenda di fatto sostanzialmente identica alla presente (su questa rivista 20/1/2014), ciò a chiara dimostrazione di come la stessa giurisprudenza (anche di secondo grado) risulta ancora profondamente diviso su questo delicatissimo argomento.

redazione

La redazione di Appalti&Sanità

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