Con istanza presentata  in data 11 luglio 2014, nell’ambito della procedura di gara indetta dall’Azienda USL Roma G per l’affidamento biennale della fornitura di toner e cartucce per stampanti, la società Buyonline S.r.l. ha sollevato richiesta di parere in ordine alla legittimità del disciplinare di gara nella parte in cui prevede che all’aggiudicazione concorrerà il solo prezzo della fornitura dei consumabili originali, lasciando alla stazione appaltante la possibilità di valutare il servizio di rigenerazione esclusivamente sotto forma di concertazione con l’azienda aggiudicataria.

L’istante contesta l’illegittimità delle previsioni della lex specialis di gara per contrasto con l’art. 68, d.lgs. 163/2006 ai sensi del quale non possono essere escluse offerte di prodotti equivalenti qualora l’equivalenza venga dimostrata attraverso l’esibizione di rapporti di prova inerenti ad una normativa internazionale di riferimento, da un ente terzo riconosciuto.

Con Parere n. 88 del 12 novembre 2014, l’ANAC ritiene la lex specialis di gara, nella parte in cui limita l’oggetto della fornitura ai soli consumabili originali, sia legittima per le forniture destinate ai macchinari impiegati nell’attività sanitaria dell’Azienda USL.

La decisione della stazione appaltante di richiedere materiali originali per taluni lotti di fornitura può risultare pienamente giustificata laddove si consideri che, come è noto, i contratti di assistenza delle aziende produttrici dei macchinari che utilizzano materiali consumabili quali toner, cartucce, nastri etc. prevedono limitazioni ed esclusioni di garanzia nel caso di utilizzo di prodotti di consumo non originali (in questo senso, in giurisprudenza: Cons. Stato, sez. VI, 29 gennaio 2013 n. 537). A diversa conclusione si dovrebbe pervenire nelle situazioni in cui la stazione appaltante escluda del tutto la fornitura di prodotti non originali rigenerati, precludendo la partecipazione alle aziende non titolari di licenza di vendita di determinati marchi (cfr. A.V.C.P., parere 6 marzo 2013 n. 19, ove si è affermata l’illegittimità delle specifiche tecniche di gara per la fornitura di accessori e materiali di consumo per apparecchiature elettroniche, nella parte in cui non consentano la prova di equivalenza per i toner e le cartucce non originali rigenerate: nella vicenda decisa dall’Autorità, diversamente dalla fattispecie qui in esame, il capitolato d’appalto contemplava esclusivamente la fornitura di prodotti originali e non erano ammesse le offerte corredate da certificazioni ISO/IEC 19752 E 19798)».

Nel caso di specie, con riferimento alle scelte compiute rispetto all’oggetto del contratto e all’esclusione di offerte aventi ad oggetto prodotti equivalenti, si pone soprattutto un problema connesso all’esigenza di continuità del funzionamento dei macchinari cui i prodotti (toner e cartucce) sono destinati in ragione delle minori garanzie contrattuali offerte dai produttori dei macchinari stessi in caso di malfunzionamento. Tali problematiche connesse al funzionamento dei macchinari, che sono strumentali rispetto all’erogazione delle prestazioni sanitarie offerte dall’Azienda USL, impatterebbero negativamente sul servizio pubblico erogato ai cittadini. Ne consegue che, alla luce dei principi di carattere generale sopra richiamati e dei chiarimenti offerti in sede di gara, come riportati nella memoria dell’Azienda USL, la scelta compiuta da quest’ultima appare legittima ai sensi dell’art. 68, d.lgs. 163/2006 considerato soprattutto l’interesse pubblico all’erogazione continua dell’attività sanitaria cui le forniture e i macchinari interessati sono destinati.

Pertanto, a fronte dell’interesse pubblico alla continuità dell’attività sanitaria svolta dall’Azienda USL, si ritiene legittimo il disciplinare di gara che limiti l’oggetto della fornitura ai soli prodotti originali al fine di escludere rischi di malfunzionamenti non gestibili in tempi prevedibili e dipendenti dai contratti sottoscritti con le aziende produttrici dei macchinari cui le forniture sono destinate e che prevedono limitazioni e esclusioni di garanzie in caso di malfunzionamenti derivanti dall’impiego di prodotti non originali. Invece, non appare giustificato né conforme ai principi della concorrenza e del favor partecipationis l’art. 3, comma 3) del capitolato speciale d’appalto che, al fine di ottemperare al DM Ambiente 203/2003, ha previsto di procedere anche all’acquisto di prodotti rigenerati da destinarsi a stampanti/fax presenti negli uffici amministrativi dopo che, con la ditta aggiudicataria, sia stata avviata una fase di sperimentazione atta a verificare la corrispondenza di tali prodotti rigenerati con gli originali. A riguardo, non emergono motivi sufficienti a legittimare la scelta della stazione appaltante di concertare con l’aggiudicatario la fornitura destinata agli uffici amministrativi, potendosi prevedere una fornitura separata destinata a tali uffici, aperta anche all’offerta di prodotti equivalenti e rigenerati così da consentire a tutti gli operatori del mercato di presentare le loro offerte.

 

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La redazione di Appalti&Sanità

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