[Consiglio Stato, III°, 5/4/2013, n. 1894]

[Ord. Consiglio Stato V°, 9/4/2013 n. 1943]

L’Azienda Unita’ Sanitaria Locale di Rieti ha indetta una procedura di gara per l’affidamento del servizio di sterilizzazione dello strumentario e accessori chirurgici, che veniva aggiudicata ad una società che si era avvalsa di un’impresa edile per la qualificazione di alcune categorie SOA; l’esito della gara veniva tuttavia impugnato, in forza di alcune argomentazioni fra cui il mancato rilascio, da parte di un procuratore di dell’impresa ausiliaria, della dichiarazione ex art. 38 D.Lgs.n. 163/2206, sulla scorta del fatto che tale procuratore sarebbe risultato dotato di amplissimi poteri,  del tutto equiparabili a quelli di un amministratore societario.

Il Consiglio di Stato (sez. III°), affrontando la questione sottoposta (per l’ennesima volta) alla sua attenzione, coglie l’occasione per cercare di precisare – con una chiarezza che finora (forse) non aveva mai avuto – come “l’art. 38, comma 1° lett c) ha come destinatari esclusivamente gli amministratori” e come  “La norma citata richiede la compresenza [.] della qualifica di amministratore e del potere di rappresentanza e non vi è alcuna possibilità di estendere l’applicabilità della disposizione a soggetto, quali i procuratori, che amministratori non sono”.; in altri termini i soggetti obbligati al rilascio della dichiarazione relativa al possesso dei requisiti di moralità sono esclusivamente quelli che non solo risultino “Legali Rappresentanti” della società stessa – qualifica che si potrebbe rinvenire anche in capo a singoli procuratori – ma che, nel contempo, godano anche del pieno potere di “amministrare” la compagine societaria, “potere” di cui certamente i semplici procuratori non godono.

Da ciò dunque ne consegue come una società che concorre alle pubbliche gare non deve in alcun caso rilasciare la dichiarazione ex art. 38 anche relativamente ai propri procuratori, limitandosi al deposito di tale dichiarazione solo ed esclusivamente relativa al proprio Amministratore/Legale Rappresentante.

La citata sentenza aggiunge poi un ulteriore importante tassello all’intricata questione relativa alle dichiarazioni ex art. 38, affermando come la dichiarazione d’assenza di pregiudizi penali rilasciata dall’Amministratore/L.R. assume pieno valore, oltre che relativamente a sé stesso, anche per quanto riguarda eventuali altri soggetti (ad esempio altri L.R., oppure i cd. “cessati” dalla carica nel precedente anno dall’indizione della gara, oppure il Direttore Tecnico) e ciò indipendentemente dall’utilizzo, in detta autocertificazione, dell’espressione “per quanto a mia conoscenza”.

Ciò è dovuto al fatto che la dichiarazione dell’Amministratore/L.R., laddove riferita anche a terzi soggetti, dev’essere necessariamente rilasciata ai sensi dell’art. 47 D.P.R. n. 445/2000, che si riferisce (proprio) alla facoltà di un soggetto di fare dichiarazioni su “stati, qualità personali e fatti” relativi a soggetti terzi, di cui Egli “abbia diretta conoscenza”, ragion per cui l’utilizzo – o meno – della locuzione “per quanto a mia conoscenza” nulla toglie (o aggiunge) al valore dell’autocertificazione del L.R. né tantomeno all’autenticità di quanto Egli si assume di dichiarare (in quanto a sua diretta conoscenza).

Ritornando al profilo della necessità della dichiarazione ex art. 38 anche da parte dei procuratori, quasi contemporaneamente alla sentenza in commento altra sezione del medesimo Consiglio di Stato ha tuttavia ritenuto, pur nella consapevolezza che la giurisprudenza maggioritaria esclude l’obbligo di dichiarazione in caso d’assenza di un potere anche “amministrativo” in capo ai procuratori, ciònondimeno di rinviare – a dimostrazione dell’estrema rilevanza di tale problematica –  l’intera questione all’Adunanza Plenaria affinchè si giunga ad un definitivo approdo; non ci resta pertanto che attendere la decisione (si spera) finale  sull’intricata questione.

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La redazione di Appalti&Sanità

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