Cons.Stato, III°, 20/3/2014, n. 1371

Il TAR Milano ha annullato l’aggiudicazione di una gara relativa all’affidamento per la realizzazione e gestione in service dell’unità operativa di cardiologia dell’Azienda Ospedaliera di Gallarate ma, tenuto conto dei lavori già svolti dall’aggiudicataria (illegittima), ha stabilito di NON dichiarare inefficace il contratto ma di prevedere solo il risarcimento-danni a favore della ricorrente (ingiustamente privata dell’appalto).

Per la determinazione di detto danno il TAR ha così stabilito che venisse riconosciuto nel a) mancato utile, desumibile dall’offerta della ricorrente, oltre che nel b) danno all’immagine della società non affidataria nonché, infine, nella c) perdita di chance, ovvero l’impossibilità di poter utilizzare tale affidamento quale ulteriore referenza nelle future gare.

L’Amministrazione ha fissato la determinazione di detto danno in 30.000 €, importo che tuttavia la ricorrente ha contestato chiedendo, diversamente, (ben) 2.224.811 €i ed adendo nuovamente il TAR per un giudizio di ottemperanza, il cui esito ha portava al riconoscimento, da parte del giudice amministrativo, di un maggior importo pari a 54.000 €.

Anche tale somma non soddisfaceva la ricorrente, che per questo ha proposto appello ed il Consiglio di Stato, attraverso una motivazione tanto articolata quanto interessante, è giunto a stabilire in primo luogo come, relativamente alla voce a) di cui si compone il danno, posto che la ricorrente non risultava seconda classificata alla gara – ma (ancora) una semplice concorrente – non si poteva riconoscere a suo favore l’intera percentuale di utile non conseguito ma solo la “perdita della possibile di conseguirlo” (tenuto conto del numero di effettivi partecipanti alla gara).

Quanto poi alla percentuale di mancato guadagno, fissata al 22% dall’appellante, il Consiglio di Stato l’ha ritenuta troppo elevata, riducendolo al 10% (come da giurisprudenza prevalente) mentre, per quanto concerne il “lucro cessante” da mancata aggiudicazione, affinché si potesse riconoscere occorreva la prova che non si sarebbero potuti utilizzare i beni ed il personale – messi a disposizione per tale appalto dal concorrente – per altre attività, prova che tuttavia l’istante non è stato in grado di produrre.

Quanto infine al danno all’immagine ed a quello curriculare, il Consiglio di Stato lo ha complessivamente fissato nel 2%, così riconoscendo il complessivo importo dei danni subìti dall’appellante in 324.231,48 €.

In ragione del riconoscimento di detto importo posto a carico della Pubblica Amministrazione appaltante, il giudice amministrativo ha proceduto ad inoltrare la segnalazione alla Procura della Corte dei Conti della Lombardia per le opportune valutazioni del caso.

Andrea Stefanelli

L'avv. Andrea Stefanelli è contitolare dello Studio Legale Stefanelli&Stefanelli in Bologna (www.studiolegalestefanelli.it). E’ iscritto all’Ordine degli Avvocati del Foro di Bologna ed all’Albo dei Cassazionisti a Roma. Si è sempre occupato, nel corso della sua attività professionale, di diritto amministrativo ed, in particolare, di contrattualistica pubblica e di diritto degli appalti. E' stato relatore in moltissimi convegni, workshop e seminari.Collabora con continuità alle riviste TELEXANIE (Confindustria) e TEME (Rivista degli Provveditori Economi in Sanità). Patrocina la difesa di molte società avanti i TT.AA.RR. periferici ed il Consiglio di Stato.

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