a cura dell’Avv. Andrea Stefanelli

Consiglio Stato, III°  2/9/2013, n. 4364

L’Azienda Sanitaria Locale di Lecce ha indetto una procedura per l’aggiudicazione della fornitura triennale di galenici, soluzioni infusionali e nutrizione parentale, suddivisa in 166 lotti ed una concorrente ha impugnato l’affidamento di due lotti, sostenendo che detti sarebbero stati affidati ad offerte difformi rispetto alle specifiche tecniche richieste in Capitolato e come non sarebbe legittimo fare ricorso al cd. “principio d’equivalenza” (di cui all’art. 68, commi 4° D.Lgs.n. 163/06) qualora si sia in presenza di rigide prescrizioni tecniche contenute nella lex specialis di gara.

Piu’ precisamente il ricorrente (poi appellante) ritiene che il principio previsto dall’art. 68 Codice appalti, secondo cui una P.A. non può escludere un offerente la cui proposta risulti non conforme alle specifiche di gara, qualora detto concorrente sia in grado di dimostrare che le caratteristiche tecniche del proprio prodotto sono assolutamente “equivalenti” a quelle richieste, debba trovare piena applicazione anche in presenza di una lex specialis che descriva con estrema precisione l’oggetto di gara.

A nulla infatti rileverebbe, secondo la miglior giurisprudenza, che il principio d’equivalenza è una norma “eterointegrativa” ovvero che debba trovare piena applicazione a prescindere dal fatto che la disciplina di gara espressamente la preveda, in quanto l’inserimento automatico dell’art. 68 nella disciplina speciale di gara sarebbe possibile solo in presenza di specifiche tecniche vaghe e lacunose, mentre, in caso di prescrizioni precise e vincolanti, il consentire ad ogni concorrente d’offrire soluzioni – ancorchè “equivalenti” – ma comunque difformi dal capitolato finirebbe per pregiudicare la potestà stessa della P.A. di definire con esattezza l’oggetto di gara.

Nell’affrontare la suddetta questione il Consiglio di Stato trova innanzitutto l’occasione per svolgere un interessantissimo ragionamento in merito all’applicabilità o meno, in ambito amministrativo, del principio civilistico della cd. “inserzione automatica delle clausole”, che prevede il rispetto delle cd. ”norme imperative” a prescindere dal loro espresso richiamo negli atti di natura privatistica (ed, anzi, anche nel caso di loro espressa deroga o di disposizioni difformi).

Nel diritto amministrativo, al contrario, ciò non può trovare applicazione – a maggior ragione in una fase pubblicistica come quella della scelta del miglior contraente – in quanto “tutte le norme del diritto amministrativo sono imperative e cogenti (Cons.St., IV°, 23/8/201, n. 5902)”. Da ciò ne consegue che il principio d’eterointegrazione (che poi altro non è che il meccanismo dell’inserimento automatico di clausole, adattato in sede amministrativa) non può trovare valida applicazione in una lex specialis in quanto trattasi della trasposizione delle norme pubblicistiche che regolano le procedure concorsuali d’appalto e che hanno, pertanto, tutte natura cogente.

Partendo dunque da questo ragionamento ne discende come sia del tutto errato affermare che il principio d’equivalenza, anche se non previsto dalla lex specialis, sia comunque una norma imperativa e che come tale, in virtu’ del principio d’eterointegrazione, debba inserirsi automaticamente in una lex specialis ciò in quanto, nella redazione della disciplina di gara, la P.A. esercita la propria discrezionalità e se ha deciso di richiedere particolari specifiche tecniche, escludendo la clausola d’equivalenza, non si può allora invocare l’applicazione automatica del suddetto principio per consentire l’ammissione di prodotti con caratteristiche tecniche diverse da quelle richieste.

In conclusione dunque il Consiglio di Stato ritiene che le Amministrazioni appaltanti abbiamo la piena facoltà di descrivere l’oggetto di una gara e di fissarne le relative specifiche tecniche, che se risultano estremamente precise e circostanziate escludono, di fatto, l’applicazione del principio di equivalenza, mentre al contrario, se dette specifiche tecniche sono meno descrittive e definite, è allora consentito al concorrente di offrire anche soluzioni “equivalenti” a quelle richieste in gara.

Vedi anche:
Il testo integrale della sentenza del Consiglio Stato, sez. III, n. 4364/2013

Andrea Stefanelli

L'avv. Andrea Stefanelli è contitolare dello Studio Legale Stefanelli&Stefanelli in Bologna (www.studiolegalestefanelli.it). E’ iscritto all’Ordine degli Avvocati del Foro di Bologna ed all’Albo dei Cassazionisti a Roma. Si è sempre occupato, nel corso della sua attività professionale, di diritto amministrativo ed, in particolare, di contrattualistica pubblica e di diritto degli appalti. E' stato relatore in moltissimi convegni, workshop e seminari.Collabora con continuità alle riviste TELEXANIE (Confindustria) e TEME (Rivista degli Provveditori Economi in Sanità). Patrocina la difesa di molte società avanti i TT.AA.RR. periferici ed il Consiglio di Stato.

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