TAR Sicilia – Catania, sez. III – sentenza 13 maggio 2015 n. 1267

Non può essere accolta la tesi secondo cui l’eccezione al principio di immodificabilità dell’ATI prevista dall’art. 37, comma 18, D.Lgs. n. 163/06 non opererebbe nell’ipotesi in cui ad essere colpita dall’interdittiva prefettizia sia l’impresa mandataria.Pertanto, laddove un determinato evento (come ad esempio un’interdittiva negativa) colpisca la società mandataria, alla luce del chiaro disposto dell’art. 37, comma 18, D.Lgs. n. 163/06 e ss.mm.ii. lo stesso non si ripercuote sulla società mandante, la quale, pertanto, potrà continuare nell’appalto, allorché siano rispettate le condizioni dettate dalla suddetta disposizione speciale.
In altre parole, in caso di interdittiva che colpisca l’impresa mandataria, la prosecuzione dell’appalto con l’impresa mandante non è affatto preclusa dall’art. 94, comma 2, D.Lgs. n. 159/2011, trovando applicazione al caso di specie la speciale disposizione contenuta nell’art. 37, comma 18, D.Lgs. n. 163/06 e ss.mm.ii.

FATTO e DIRITTO

La Dussmann Service s.r.l., con il ricorso in epigrafe espone:

– di aver partecipato alla gara indetta per l’affidamento dei servizi di ausiliariato dall’Azienda Ospedaliera per l’emergenza Cannizzaro;

– di essersi classificata dietro l’A.t.i. Co.lo.coop s.c. a r.l./PFE s.p.a. che ha poi stipulato, il 5 novembre 2013 il contratto d’appalto;

– che a seguito di provvedimento interdittivo del prefetto di Milano riguardante il consorzio Co.lo.coop, la predetta Azienda Ospedaliera disponeva il recesso dal contratto interpellando la PFE s.p.a (società mandante dell’A.t.i. Aggiudicataria) ai fini della stipula con essa, reintegrati i requisiti garantiti dall’A.t.i., del nuovo contratto.

Deduce, in particolare, la ricorrente l’illegittimità della deliberazione n. 2821 del 18 agosto 2014 con cui l’azienda ospedaliera intimata avrebbe ritenuto di poter proseguire il rapporto di appalto con la mandante previa individuazione della nuova mandataria.

Detta delibera viene censurata con un unico ed articolato motivo di ricorso: “violazione di legge (artt. 37, c.18 del D.lgs. 163/2006 e 94, c. 2 del D.lgs.159/2011). L’eccesso di potere erroneità dei presupposti di fatto di diritto e per sviamento. Violazione degli artt. 2 comma uno e 54 comma 4 del D.lgs. 163/06 ed eccesso di potere per violazione del principio di concorrenza”.

Nella prospettazione di parte ricorrente l’art. 94 del T.U. antimafia – in quanto norma speciale di ordine pubblico ed emanata successivamente all’entrata in vigore dell’art. 37, comma 18, del Codice degli appalti – avrebbe previsto espressamente, nei casi in cui il contraente sia destinatario di un’informativa interdittiva antimafia, l’obbligo e non più la facoltà di disporre il recesso dal contratto da parte della stazione appaltante: non residuerebbe alcun margine di valutazione in capo alla stazione appaltante circa l’eventualità di esercitare il diritto di recesso dal contratto concluso con l’operatore colpito da interdittiva.

Pertanto la modifica operata nel 2011 al suddetto T.U., nella parte in cui sostituisce alla facoltà all’obbligo per la stazione appaltante di recesso nei contratti di appalto integrerebbe e, ove occorra, modificherebbe la norma che dispone il rinvio cioè l’art. 37, comma 18, del D.lgs. 163/06,

Inoltre, sempre nella prospettazione di parte ricorrente, il riferimento al generale obbligo di recesso “dai contratti”, contenuto nel citato art. 94 non conterrebbe distinzione alcuna tra il caso di contratti stipulati con una singola impresa da quello di contratti stipulati con un raggruppamento e ciò in quanto la disposizione in esame si interesserebbe unicamente delle conseguenze sul contratto interamente considerato; il che troverebbe conferma nella rubrica della disposizione in esame (“Effetti delle informazioni del prefetto”) e nella sua ratio (in considerazione dell’importanza primaria che l’Ordinamento attribuisce alla lotta i fenomeni mafiosi);

Ancora: ad avviso della ricorrente l’art. 95 del T.U. antimafia disciplina in modo espresso il caso in cui l’interdittiva antimafia abbia colpito una impresa mandante nell’ambito di un RTI; da ciò conseguirebbe che:

a) se legislatore del Codice antimafia ha ritenuto di dover espressamente disciplinare all’art. 95 l’ipotesi dell’impresa del raggruppamento diversa da quella mandataria ciò significa che la norma generale di cui al precedente art. 94 trova senz’altro applicazione anche ad un’impresa mandataria di un RTI, e non solo all’ipotesi di un’impresa singola;

b) non sarebbe ammissibile, stante il vuoto normativo che ne deriverebbe, sostenere che il legislatore abbia omesso di disciplinare la sorte del contratto concluso con un RTI, a seguito di interdittiva prefettizia che abbia colpito un’impresa del raggruppamento ed in specie la mandataria; al contrario tale ipotesi dovrebbe logicamente essere ricompresa nella formulazione generale del citato art. 94.

Infine la difesa del ricorrente ha rilevato che dall’unicità del contratto stipulato tra stazione appaltante e RTI unitariamente considerato non potrebbe che derivare l’estensione alla mandante del RTI della rescissione di ogni rapporto con la mandataria colpita dal interdittiva antimafia; senza contare che la mandante PFE non avrebbe neanche impugnato il recesso disposto dall’azienda ospedaliera resistente con provvedimento del 30 aprile 2014 con la conseguenza che tale atto sarebbe ormai divenuto inoppugnabile.

La ricorrente ha inoltre chiesto la declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato nelle more, nonché il risarcimento del danno da pronunciarsi nella forma della reintegrazione in forma specifica, mediante l’affidamento dell’esecuzione del servizio ovvero, in subordine, mediante l’espletamento di una procedura di gara d’evidenza pubblica per l’affidamento del servizio medesimo.

Si sono costituite sia l’Azienda Ospedaliera intimata che la controinteressata PFE s.p.a., contestando tutto quanto dedotto dalla società ricorrente insistendo pertanto per il rigetto del ricorso.

Con decreto presidenziale n. 753 del 28 ottobre 2014, l’istanza di misure cautelari monocratiche proposte sensi dell’art. 56 c.p.a. è stata rigettata.

Con ordinanza n. 785/2014, del 6 novembre 2014, la domanda cautelare della ricorrente è stata respinta.

Il C.G.A., con ordinanza n. 623/2014, depositata il 15 dicembre 2014, ha accolto l’appello cautelare della ricorrente, “ai soli fini della fissazione dell’udienza di merito in primo grado”.

In vista della discussione nel merito del ricorso in epigrafe, tutte le parti hanno depositato memorie con i quali hanno ribadito le rispettive tesi e replicato alle argomentazioni difensive avversarie.

Alla pubblica udienza del 25 marzo 2015, il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

La controversia in esame concerne la legittimità dell’attività posta in essere dalla Azienda intimata la quale in seguito al provvedimento interdittivo emesso dalla Prefettura di Milano nei confronti della Co.lo.coop ha deliberato la stipula del nuovo contratto, per la durata residua con lo stesso raggruppamento temporaneo di imprese risultato aggiudicatario, depurato dalla partecipazione della Co.lo.coop e integrato (per conservare la struttura associativa del contraente con altra impresa in possesso dei requisiti di qualificazione).

Ciò posto, come statuito dal C.G.A. nella citata ordinanza cautelare n. 623/2014, “il nodo della controversia consiste nello stabilire – alla luce del disposto dell’art. 95 del codice antimafia riferito alle mandanti – se l’attuale testo dell’art. 94 si pone in contrasto con l’art. 37 comma 18 del codice appalti”.

Secondo la difesa della ricorrente, con l’entrata in vigore dell’art. 94 del Codice antimafia, non troverebbe più applicazione l’art. 37, comma 18, del D.Lgs. n. 163/06 e ss.mm.ii., e ciò in quanto il predetto art. 94, diversamente dalla precedente normativa di cui al D.P.R. n. 252/98, non prevederebbe più la facoltà ma l’obbligo per la Stazione appaltante di recedere dal contratto di appalto in corso stipulato con un impresa colpita da un’informativa prefettizia.

In sintesi, la norma sopravvenuta (art. 94 D.Lgs. 159/2011), asseritamente incompatibile con quella anteriore (art. 37, comma 18, D.Lgs. 163/2006, come modificata con il D.Lgs. 113/2007), ne determinerebbe l’abrogazione implicita.

Il Collegio ritiene di non condividere siffatta interpretazione delle citate disposizioni.

Ciò in quanto il Codice antimafia (D.Lgs. n. 159/2011 e ss.mm.ii.) ha abrogato espressamente le precedenti disposizioni contenute in diversi testi normativi confluite nel predetto codice antimafia nonché altre disposizioni con esso incompatibili (e tra le disposizioni espressamente abrogate non figura l’art. 37, comma 18, del Codice dei contratti).

Pertanto, tale disposizione, che, com’è noto, detta una eccezione al principio generale di immodificabilità dell’ATI allorché l’impresa mandataria di un raggruppamento sia colpita da determinati eventi (tra cui una interdittivi prefettizia negativa), continua a trovare applicazione.

Infatti, nonostante le diverse novellazioni del Codice dei Contratti, successive al Codice antimafia (D.Lgs. 159/2011), la norma dell’art. 37, comma 18, D.Lgs. 163/2006 non è stata mai modificata rispetto al testo risultante dal D.Lgs. 113/2007 (c.d. primo correttivo al Codice dei contratti); laddove, per converso, se si fosse ritenuto che il testo del comma 18 dell’art. 37, cit., fosse stato superato, il Legislatore non avrebbe perso l’occasione per adeguarlo alla asserita nuova e diversa precettività.

Il Collegio inoltre ritiene di non doversi discostare dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato, secondo cui il comma 18 dell’art. 37, D. Lgs. n. 163/06, così come risultante dalle modifiche apportate dal D. Lgs. n. 113/2007, costituisce una eccezione al principio generale di immodificabilità dell’ATI sancito dal coma 9 del medesimo art. 37; eccezione che, così come riconosciuto dal Supremo consesso della giustizia amministrativa, opera anche nelle ipotesi previste dalla normativa antimafia (cfr. Cons. St., Sez. V, 2 marzo 2015, n. 986; Cons. Sez. V, 20 gennaio 2015, n. 169).

Alla luce della richiamata giurisprudenza, dalla quale il Collegio non intende discostarsi non può essere accolta la tesi sostenuta dalla difesa della ricorrente secondo cui l’eccezione al principio di immodificabilità dell’ATI prevista dall’art. 37, comma 18, D.Lgs. n. 163/06 non opererebbe nell’ipotesi in cui ad essere colpita dall’interdittiva prefettizia sia l’impresa mandataria.

A ciò si aggiunga che, come rilevato in sede cautelare, l’art. 94 del Codice antimafia non può che riguardare l’impresa singola, dovendosi dunque distinguere tra le ipotesi in cui l’interdittiva colpisca il soggetto singolo e la diversa ipotesi in cui l’interdittiva colpisca l’impresa capogruppo di un’ATI.

Nel primo caso, atteso che l’interdittiva riguarda l’unica e sola impresa che costituisce la parte appaltatrice (ossia senza interferenze con soggetti terzi estranei a dubbi antimafia), troverà applicazione il 2° comma dell’art. 94, D.Lgs. n. 159/2011 e ss.mm.ii. e, quindi, la Stazione appaltante dovrà procedere a recedere dal contratto, a meno che non ricorra una delle ipotesi derogatorie previste dal successivo comma 3 della norma in parola, le quali danno rilievo ad esigenze pratiche che si focalizzano precipuamente in capo alla stazione appaltante.

Nel secondo caso, invece, si pone l’esigenza di contemperare l’interesse della Stazione appaltante con quello degli altri soggetti (imprese mandanti) estranei alle problematiche antimafia che hanno interessato l’impresa mandataria e che sono in possesso dei requisiti necessari per proseguire nell’appalto; ed è proprio in tale ipotesi che trova applicazione il comma 18 dell’art. 37 del Codice dei contratti.

Destituite di fondamento risultano inoltre le censure afferenti alla pretesa natura unitaria ed inscindibile del contratto di appalto in caso di raggruppamento temporaneo di imprese, sicché, il recesso nei confronti del capogruppo opererebbe nei confronti di tutti gli altri soggetti mandanti, dovendosi al riguardo osservare che il raggruppamento di imprese non è un soggetto giuridico e nemmeno un centro di imputazione di atti e rapporti giuridici distinto ed autonomo rispetto alle imprese raggruppate; di talché nell’ambito dell’ATI, ciascuna impresa che la compone mantiene la propria identità.

Ne consegue che la stipula di un contratto di appalto con un’ATI non lega affatto la Stazione appaltante all’ATI (che non ha alcuna autonomia giuridica) ma a ciascuna delle imprese associate, le quali agiscono nei confronti della Committenza attraverso l’istituto del mandato con rappresentanza conferito alla capogruppo.

Pertanto, laddove un determinato evento (come ad esempio un’interdittiva negativa) colpisca la società mandataria, alla luce del chiaro disposto dell’art. 37, comma 18, D.Lgs. n. 163/06 e ss.mm.ii. lo stesso non si ripercuote sulla società mandante, la quale, pertanto, potrà continuare nell’appalto, allorché siano rispettate le condizioni dettate dalla suddetta disposizione speciale.

In altre parole, in caso di interdittiva che colpisca l’impresa mandataria, la prosecuzione dell’appalto con l’impresa mandante non è affatto preclusa dall’art. 94, comma 2, D.Lgs. n. 159/2011, trovando applicazione al caso di specie la speciale disposizione contenuta nell’art. 37, comma 18, D.Lgs. n. 163/06 e ss.mm.ii.

Priva di fondamento risulta infine la censura secondo cui la PFE, non avrebbe impugnato il recesso disposto dall’Azienda in data 30 aprile 2014, con la conseguenza che, a suo dire, tale atto sarebbe divenuto inoppugnabile, atteso che l’Amministrazione ha condiviso le osservazioni formulate dalla PFE s.p.a. disponendo la prosecuzione dell’appalto.

Sicché, non si comprende per quale motivo la PFE, s.p.a. avrebbe dovuto impugnare un atto che non ha prodotto alcun effetto nei suoi confronti.

Allo stesso modo, non possono essere condivisa l’argomentazione della ricorrente in ordine alla pretesa violazione dell’art. 37, comma 18, D.Lgs. n. 163/06 e ss.mm.ii., in quanto, a detta della ricorrente, della nuova ATI farebbe parte un soggetto (mandante) che non ha preso parte alla gara.

Tale argomentazione oltre a non trovare conferma nella normativa applicabile riceve smentita nella circostanza secondo cui è stata proprio la Stazione appaltante a chiedere alla PFE, s.p.a. di costituire una nuova ATI, benché la stessa fosse in possesso dei requisiti necessari per proseguire da sola nell’appalto.

In conclusione il ricorso va rigettato.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Terza) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Condanna la parte ricorrente al pagamento delle spese del presente giudizio che liquida in complessivi € 2.000,00 (duemila/00) oltre I.V.A., C.P,A. ed accessori di legge, di cui 1000,00 (mille/00) in favore dell’Azienda Ospedaliera resistente e 1000,00 (mille/00) nei confronti della contro interessata.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 25 marzo 2015 con l’intervento dei magistrati:

Francesco Brugaletta, Presidente FF

Agnese Anna Barone, Consigliere

Francesco Mulieri, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA il 13/05/2015.

redazione

La redazione di Appalti&Sanità

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