Consiglio Stato, III, 6/5/2013, n. 2449

Nel corso di una gara per la fornitura di kit infusionali dell’Azienda ULSS n. 6 del Veneto un concorrente ha depositato una dichiarazione ex art. 38 D.Lgs.n. 163/2006 del proprio Legale Rappresentante, compilando il modulo predisposto dalla stessa stazione appaltante ma, a seguito di ricorso, è stato escluso dal TAR Veneto che ha ritenuto come due dei procuratori di detta concorrente – non “dichiarati” – sarebbero risultati invece dotati sia di un ruolo amministrativo che di poteri (ancorché limitati) di rappresentanza della società medesima.

Il Consiglio di Stato, pur non nascondendo un contrasto giurisprudenziale sul punto, ha tuttavia deciso di aderire alla tesi piu’ formalistica con una motivazione tanto penetrante quanto condivisibile; detto Consiglio, infatti, è partito dal testo di legge – secondo cui sono obbligati alla dichiarazione gli “amministratori muniti del potere di rappresentanza” e non, quindi, anche i procuratori – per dimostrare come il Legislatore non abbia affatto richiesto un esame dei poteri assegnati a detti procuratori, dovendosi di conseguenza ancorare l’applicazione di quanto disposto dall’art. 38  “su basi di oggettivo rigore formale”.

In altri termini è necessario – e sufficiente – che la P.A. appaltante si rifaccia al contenuto del certificato della Camera di commercio ed alla “formale” posizione del procuratore nell’organizzazione societaria, senza dunque obbligare la medesima P.A. ad avventurarsi in “malcerte indagini sulla portata dei poteri di rappresentanza”, che non solo la obbligano ad un’attività complessa e difficile ma che, oltretutto, rischiano  di trasmodare in arbitrio nonché tolgono certezza al diritto del concorrente di poter partecipare agli incanti.

In conclusione, pertanto, il Consiglio di Stato ha annullato l’esclusione comminata ai danni della concorrente, ritenendo che la dichiarazione del solo L.R. fosse più che sufficiente ai fini partecipativi.

In ogni caso, come noto, la questione se i procuratori debbano (o meno) rilasciare la dichiarazione ex art. 38 ai fini partecipativi è stata rimessa all’Adunanza Plenaria (ordinanza V°, 9/4/2013, n. 1943), pertanto non ci resta che attendere la decisione del supremo Consesso, nella speranza che tale decisione metta (una volta per tutta) la parola “fine” a questa annosa questione.

 

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