a cura dell’avv. Andrea Stefanelli

[TAR Napoli, I°, 10/9/2013, n. 4214]

[TAR Milano, ord. 27/7/2013, n. 1982 di rinvio Corte Giustizia UE]

Innovativa sentenza del TAR partenopeo, che ha ritenuta legittima la revoca disposta dall’A.S.L. Napoli 1 relativamente all’aggiudicazione (ancorchè provvisoria) di una gara assunta ai danni di una società il cui Legale Rappresentante era risultato sottoposto ad indagini penali per fatti gravi e di cui la P.A. appaltante era venuta a conoscenza solo in data successiva all’aggiudicazione.

Come noto l’art. 38 D.Lgs.n. 163/2006 prescrive il possesso dei requisiti cd. “di moralità” necessari per partecipare ad una pubblica gara – nonché per risultarne aggiudicatari ed affidatari del successivo contratto – ma non prevede affatto, quale causa d’esclusione, l’essere sottoposti ad indagini e neppure l’aver ricevuto un “avviso di garanzia”, in quanto è possibile procedere all’esclusione e/o alla non-aggiudicazione solo nei confronti di coloro che risultano sottoposti a misure di prevenzione antimafia (lett. B), oppure che hanno riportato condanne con sentenze che tuttavia devono essere definitive (“passate in giudicato”), oltretutto non relative  a qualsiasi tipo di reato ma solo per quei reati “gravi” commessi “in danno dello Stato e della Comunità” e che, altresì, “incidono sulla moralità professionale” del concorrente (lett. C).

Nel caso in questione, diversamente, l’ASL Napoli 1 ha ritenuto di non poter procedere all’aggiudicazione definitiva di una gara e ciò in conseguenza del venir meno di quel rapporto fiduciario che, necessariamente, deve connotare ogni rapporto contrattuale (a maggior ragione quelli di rilievo pubblicistico).

La sentenza in commento risulta molto interessante in quanto prende una posizione “netta” relativamente alla suddetta questione, che già si era posta e che era stata affrontata e risolta nei medesimi termini (TAR Piemonte 5/4/2013, n. 425 e TAR Palermo 14/5/2012, n. 975) ma che, tuttavia, non poche perplessità aveva sollevato tanto è vero che il TAR Milano, con l’ordinanza 27/7/2013, n. 1982 (in un caso praticamente identico a quello oggetto della pronuncia in commento) aveva ritenuto di sospendere il giudizio in attesa che la Corte di Giustizia dell’Unione Europea rispondesse al seguente quesito:

– è da intendersi conforme al diritto comunitario che una P.A. decida di non procedere ad un’aggiudicazione sulla mera base della pendenza di un’indagine penale nei confronti del legale rappresentante della società provvisoriamente aggiudicataria?

Il TAR Napoli diversamente ha deciso di non attendere la risposta della Corte di Giustizia ed ha quindi ritenuto legittimo l’annullamento dell’aggiudicazione disposta in danno alla società il cui legale rappresentante risulta indagato, ciò in ossequio all’art. 21 quinquies della L.n. 241/90 in combinato disposto con l’art. 97 della Costituzione, ai cui principi – secondo i giudici napoletani – l’azione della P.A. deve sempre ispirarsi.

Andrea Stefanelli

L'avv. Andrea Stefanelli è contitolare dello Studio Legale Stefanelli&Stefanelli in Bologna (www.studiolegalestefanelli.it). E’ iscritto all’Ordine degli Avvocati del Foro di Bologna ed all’Albo dei Cassazionisti a Roma. Si è sempre occupato, nel corso della sua attività professionale, di diritto amministrativo ed, in particolare, di contrattualistica pubblica e di diritto degli appalti. E' stato relatore in moltissimi convegni, workshop e seminari.Collabora con continuità alle riviste TELEXANIE (Confindustria) e TEME (Rivista degli Provveditori Economi in Sanità). Patrocina la difesa di molte società avanti i TT.AA.RR. periferici ed il Consiglio di Stato.

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