[Consiglio Stato, III, 8/1/2013, n. 26]

[Ordinanza Con.St. 7/1/2013 n. 25 di rinvio Corte Giustizia UE]

Il Consiglio di Stato, affrontando una sola vicenda (sebbene trattasi di un affidamento diretto da 521 milioni di euro) ha da un lato stigmatizzato (ci si augura una volta per tutte) quella prassi, purtroppo invalsa in molte PP.AA. appaltanti, di procedere ad affidamenti diretti motivandoli con ragioni (quantomai) generiche “di natura tecnica” e, dall’altra, ha rinviato alla Corte di Giustizia UE quella parte del Codice appalti che non prevede, proprio in materia di procedura negoziata senza pubblicazione del bando, la facoltà concessa al giudice amministrativo di poter dichiarare l’inefficacia di un contratto sottoscritto in violazione di legge. Risulta infatti che il Ministero degli Interni, Dipartimento di Pubblica Sicurezza, avesse affidato il servizio di fonia vocale, di trasmissione dati e di fonia mobile a favore di un operatore telefonico sul presupposto che questi non solo fosse l’unico gestore in grado, “per conoscenze, strumenti e mezzi specifici”, di svolgere il servizio che intendeva affidare il Ministero ma come altresì non si fosse rinvenuto sul mercato qualche altro operatore, nonchè l’eventuale affidamento ad un soggetto diverso da detto operatore avrebbe comportato la necessita’ di modifiche della fornitura dei servizi di telefonia tanto sproporzionata, sia nei costi che nei tempi tecnici di realizzo, da non risultare in alcun modo conveniente. Il Consiglio di Stato, confermando la sentenza del TAR Lazio, ha invece chiarito come la scelta della procedura negoziata senza pubblicazione del bando rappresenti una fattispecie del tutto eccezionalita’, tale da imporre alla P.A. che vi intende accedere un rigore particolare nell’individuazione delle corrette giustificazioni e motivazioni, che non solo devono essere esplicitate con chiarezza nei documenti di gara ma che, soprattutto, devono essere dalla medesima P.A. dimostrate e provate nella loro effettiva sussistenza. A tale “evidenza” negli atti di gara, poi, deve necessariamente aggiungersi anche una preventiva indagine di mercato, che presuppone il contattare un certo numero di operatori per acquisire informazioni e notizie sui loro prodotti e servizi, indagine che qualora non sortisca alcun effetto positivo in ambito italiano, impone allora l’obbligo di estenderlo anche in ambito europeo. Dal momento che tutto ciò non risulta esser stato fatto da parte del Ministero degli Interni, il Consiglio di Stato ha dunque annullato l’affidamento diretto al Telecom e, siccome nel frattanto era stato pubblicato il cd. “avviso di trasparenza preventiva” (art. 79-bis D.Lgs.n. 163/2006) nonchè sottoscritto il contratto di fornitura, il giudice amministrativo si è trovato impossibilitato, ai sensi dell’art. 121, comma 5° lett. b) del Codice del processo amministrativo, a poter dichiarare l’inefficacia del contratto sottoscritto, ragion per cui il medesimo Consiglio di Stato ha rinviato alla Corte di Giustizia la questione se al giudice nazionale è sempre preclusa la facoltà di privare di effetti un contratto che violi le norme comunitarie quando detto contratto risulti comunque esser già stato sottoscritto e la direttiva 207/66/UE (reepita nel’art. 121 c.p.a.) non preveda alcuna possibilità di declaratoria d’inefficacia del contratto stipulato a seguito d’affidamento diretto preceduto dalla pubblicazione di un avviso di trasparenza preventiva.

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La redazione di Appalti&Sanità

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