a cura dell’avv. Andrea Stefanelli

Ord. Cons.Stato III°, 30/10/2013,n. 5241

Il caso affrontato dal Consiglio di Stato riguarda la partecipazione ad una gara per il servizio triennale di elaborazione-dati per la valutazione esterna sulla qualità dei farmaci, indetta dalla regione Lombardia ed a cui aveva deciso di partecipare anche l’Azienda Ospedaliera Careggi di Firenze, al cui interno operava il Centro regionale di riferimento per la sicurezza e la qualità in laboratorio.

Il problema che si pone riguarda la partecipabilità ad una gara pubblica di un soggetto che, in quanto non “operatore economico” in senso stretto – e quindi senza obbligo di “utile” – ben può falsare la libera concorrenza e, con essa, piu’ genericamente il mercato.

La sentenza in commento passa in rassegna tutta l’evoluzione normativa relativa alle Amministrazione sanitarie, che dalle preesistenti UU.SS.LL. sono state trasformate, con il D.Lgs.n. 502/1992, in aziende con personalità giuridica ed autonomia imprenditoriale, a cui s’aggiunge che fino al 1998 erano finanziate dalle Stato ma che poi, a partire dal D.Lgs.n. 56/2000, sono diventate le Regioni il principale finanziatore dei servizi sanitari.

Da un lato l’aziendalizzazione delle amministrazioni sanitarie nonché, dall’altro, la libertà di far scegliere all’utente ove rivolgersi per usufruire della prestazione sanitaria, hanno certamente introdotto elementi di concorrenzialità nel sistema, senza tuttavia instaurare un vero e proprio regime di libero mercato; infatti il sistema misto pubblico-privato costituisce un correttivo ad un meccanismo (altrimenti troppo rigido) di programmazione ed erogazione pubblica delle prestazioni, ma è la natura stessa dell’attività da erogare che “giustifica la sottrazione dei servizi sanitari alle forze del libero mercato”.

Partendo dunque da questo scenario vi è allora da chiedersi se un’azienda ospedaliera (quindi con autonoma personalità giuridica), ma tuttavia finanziata e controllata dalla regione Toscana, possa partecipare ad una gara indetta da un altra regione in quanto, in forza della sua “rendita di posizione”, potrebbe offrire un prezzo notevolmente piu’ basso rispetto agli altri concorrenti, ed il Consiglio di Stato, per evitare di rispondere ad un quesito tanto compromettente – “chiuso” com’è fra la struttura del nostro S.S.N., da un lato, e le norme sull’evidenza pubblica dall’altro – preferisce rivolgere alla Corte di Giustizia UE il quesito se possa dirsi legittimo che una norma interna di uno stato membro possa impedire la partecipare ad una gara da parte di un ente pubblico economico.

Andrea Stefanelli

L'avv. Andrea Stefanelli è contitolare dello Studio Legale Stefanelli&Stefanelli in Bologna (www.studiolegalestefanelli.it). E’ iscritto all’Ordine degli Avvocati del Foro di Bologna ed all’Albo dei Cassazionisti a Roma. Si è sempre occupato, nel corso della sua attività professionale, di diritto amministrativo ed, in particolare, di contrattualistica pubblica e di diritto degli appalti. E' stato relatore in moltissimi convegni, workshop e seminari.Collabora con continuità alle riviste TELEXANIE (Confindustria) e TEME (Rivista degli Provveditori Economi in Sanità). Patrocina la difesa di molte società avanti i TT.AA.RR. periferici ed il Consiglio di Stato.

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