L’art.9 ter del decreto legge 78/2015, convertito con Legge 125/2015, ha introdotto una nuova prescrizione che richiede alle amministrazioni sanitarie di attivarsi per ottenere una riduzione della spesa corrente.

Il comma prevede più interventi da realizzarsi da parte delle amministrazioni, dei quali però per ora uno solo è già vigente (gli altri interventi necessitano di decreti attuativi).

Il riferimento è alla lettera a) del comma 1 dell’articolo citato che dispone:

“a) per l’acquisto dei beni  e  servizi  di  cui  alla  tabella  A allegata  al  presente  decreto,  gli  enti  del  Servizio  sanitario nazionale sono tenuti a proporre ai fornitori una rinegoziazione  dei contratti in essere che abbia l’effetto di ridurre i  prezzi  unitari di fornitura e/o i volumi di acquisto, rispetto  a  quelli  contenuti nei contratti in essere, e senza che  cio’  comporti  modifica  della durata del contratto, al fine di conseguire  una  riduzione  su  base annua del 5 per cento del valore complessivo dei contratti in essere;”

Il comma 4 prosegue ancora disponendo che: “4. Nell’ipotesi di mancato accordo con i fornitori, nei casi di cui al comma 1, lettere a) e b), entro il termine di trenta giorni  dalla trasmissione della proposta in ordine ai  prezzi  o  ai  volumi  come individuati ai sensi del comma 1, gli  enti  del  Servizio  sanitario nazionale  hanno  diritto  di  recedere  dal  contratto,  in   deroga all’articolo 1671 del codice civile, senza alcun onere a carico degli stessi. E’ fatta salva la facolta’  del  fornitore  di  recedere  dal contratto   entro   trenta   giorni   dalla    comunicazione    della manifestazione di volonta’ di  operare  la  riduzione,  senza  alcuna penalita’  da  recesso  verso  l’amministrazione.   Il   recesso   e’ comunicato all’amministrazione e ha effetto decorsi trenta giorni dal ricevimento della relativa comunicazione da parte di quest’ultima”.

Infine completa l’opera il quinto comma, prevedendo: “gli  enti  del Servizio sanitario nazionale che  abbiano  risolto  il  contratto  ai sensi del comma 4, nelle more dell’espletamento delle gare indette in sede centralizzata  o  aziendale,  possono,  al  fine  di  assicurare comunque la disponibilita’ dei  beni  e  servizi  indispensabili  per garantire l’attivita’ gestionale  e  assistenziale,  stipulare  nuovi contratti accedendo a convenzioni-quadro, anche di altre  regioni,  o tramite  affidamento  diretto  a  condizioni  piu’   convenienti   in ampliamento di  contratto  stipulato,  mediante  gare  di  appalto  o forniture, da aziende sanitarie della stessa o di altre regioni o  da altre stazioni appaltanti regionali per l’acquisto di beni e servizi, previo consenso del nuovo esecutore”.

Le tre prescrizioni normative non brillano per chiarezza espositiva e, pertanto, si crede utile offrire una chiave di lettura operativa che proponga alle amministrazioni un metodo di applicazione legittimo.

In considerazione del fatto che la norma consente alle amministrazioni di ridurre gli importi contrattuali o, in caso di mancata accettazione dell’operatore economico, di recedere unilateralmente dal contratto passando ad altro operatore economico a prezzi contrattuali più vantaggiosi, si ritiene che la base di partenza della procedura debba essere una ricerca di mercato tra tutti i contratti in essere stipulati dalle amministrazioni sanitarie (e dalle centrali di committenza nazionali e regionali) per verificare se esista un contratto a prezzi più vantaggiosi al quale l’amministrazione che recedesse dal proprio potrebbe aderire.

Ritengo che molta parte della forza contrattuale nel pretendere una rinegoziazione con l’impresa esecutrice dipenda dalla disponibilità di un’alternativa.

Terminata tale ricerca di mercato occorre avanzare una proposta di rinegoziazione al proprio operatore economico.

Occorre fare attenzione a tale fase, dacchè dall’invio della proposta di rinegoziazione decorrono i trenta giorni entro i quali, in caso di mancato accordo, l’amministrazione deve esercitare il proprio diritto di recesso unilaterale.

Qualora nei trenta giorni si trovi un accordo negoziale che, innovando rispetto alle precedenti condizioni contrattuali (tranne la durata che deve rimanere immutata), garantisca un risparmio, le parti potranno formalizzare tale accordo novativo.

Qualora, nei trenta giorni decorrenti dalla data di invio della proposta di rinegoziazione, le parti non trovino un accordo negoziale innovativo che consenta un risparmio, spetta all’amministrazione l’onere di recedere dal contratto d’appalto e di procedere con l’adesione ad altro contratto d’appalto per ambito oggettivo omogeneo e che preveda una spesa inferiore.

La adesione ad altro contratto dovrà avere la durata necessaria per l’espletamento di una nuova procedura di gara.

Ovviamente, nel caso in cui l’amministrazione nella indagine di mercato non sia riuscita a trovare una valida alternativa al contratto attualmente in esecuzione, ritengo sia dovuta una archiviazione del procedimento che dia conto del tentativo effettuato e della impossibilità di ottenere un valido risultato, in considerazione della mancanza di contratti alternativi ai quali aderire e della disponibilità del proprio fornitore a ridurre il valore contrattuale.

Si allegano di seguito schemi esplicativi della procedura che si crede opportuno realizzare.

ipotesi01 Ipotesi02 ipotesi03 ipotesi4

Vittorio Miniero

Specializzato in appalti pubblici. Ha lavorato per anni all’interno di diverse pubbliche amministrazioni ed ora unisce la professionalità forense alla esperienza cumulata lavorando dentro le stazioni appaltanti. Si occupa di formazione, di consulenza e supporto al RUP nella redazione degli atti di gara ed, infine, di assistenza giudiziale per tutte le questioni che possano insorgere in fase di gara e in fase di esecuzione del contratto di appalto. mail toto@appaltiamo.it

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