La sentenza del Consiglio di Stato, sez. III, 7/9/2015, n. 4133 si segnala per porre limiti alla assai discussa facoltà di affidamento diretto (riproposta con la nuova spending review di quest’anno) tali, di fatto, da renderne operativamente impossibile l’utilizzabilità.

Giustamente, la pronuncia sottolinea che disposizioni del genere (all’epoca, l’art.15 co.13 lett. d) e lett.b) del d.l. n.95 del 2012 convertito nella legge 135 del 2012) introducono una eccezionale deroga al regime ordinario degli appalti da conferire con pubbliche gare consentendo l’affidamento diretto di una fornitura ad una impresa già titolare di altro contratto.

Se, in base a tali disposizioni, l’utilizzo di altre convenzioni è legittimo (?, n.d.r.) sempre che tale utilizzo risulti più conveniente sotto il profilo economico, tale comparazione presuppone logicamente (almeno, n.d.r.) la sostanziale omogeneità delle prestazioni richieste dalla amministrazione in entrambi i contratti.

Trattandosi di norma derogatoria è dunque evidente che essa va applicata nei limiti ristretti indicati dal legislatore senza possibilità di interpretazioni estensive che sarebbero in contrasto della portata precettiva della normativa comunitaria che obbliga l’affidamento degli appalti solo a mezzo di apposite gare a procedura aperta.

Il servizio che viene affidato senza gara, quindi, in base al co.13 dell’art. 15 del d.l. soprarichiamato, deve essere identificabile con quello già messo a gara in altre Asl e non trattarsi di un servizio con caratteristiche diverse e aggiuntive tali da snaturarne l’essenza in violazione della par condicio e dell’evidenza pubblica.

Già la precedente sentenza del Consiglio di Stato sez. III 14/4/2015 n. 1908, pur contraddetta dalla successiva Consiglio di Stato sez. III 7/9/2015 n. 4136 aveva evidenziato la necessità che l’oggetto dell’adesione sia coincidente con quello della convenzione, senza successive implementazioni tali da sovvertire la regola dell’evidenza pubblica.

Ma almeno in tal caso, vi era a monte una convenzione nazionale (scaturente da gara) cui di per sé l’Amministrazione quindi ben poteva aderire (essendo la convenzione rivolta a tutte le pubbliche amministrazioni nei limiti del plafond contrattuale) senza incorrere in una violazione dei principi comunitari (anche se era appunto discusso e discutibile se gli ampliamenti ex post a prestazioni non previste non finissero per contraddirli).

Nel caso invece delle norme relative alla revisione della spesa nel settore sanitario che prevedono tout court l’affidamento diretto (senza che tale possibilità fosse stata contemplata nella gara  del diverso ente) lo spregio a tali principi è totale.

Se quindi la norma va quanto meno intesa restrittivamente, appare evidente che soprattutto nel settore dei servizi (dove non ci sono pressoché mai due appalti eseguiti nello stesso modo) sarà ben difficile che un tale affidamento risulti in concreto giustificabile.

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La redazione di Appalti&Sanità

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