a cura dell’avv. Andrea Stefanelli

Consiglio Stato III 18/10/2013, n. 5070

Non vi è pace riguardo l’annoso problema degli oneri di sicurezza da rischio specifico ed al loro obbligo – o meno – d’esplicita indicazione già in sede di formulazione dell’offerta di gara.

Nel caso sottoposto al Consiglio di Stato la seconda classificata ad una procedura indetta per la fornitura di un impianto angiografico per diagnostica si lamentava, tra le altre doglianze sollevate, anche del fatto che l’aggiudicataria non avesse separatamente indicato, nella propria offerta economica, l’ammontare degli oneri di sicurezza dell’appalto in questione, onere che a suo avviso era invece sempre da rispettare anche quando la lex specialis non lo prevedeva espressamente.

Ciò in quanto lo scorporo di detti oneri consente l’esatta valutazione, da parte della P.A. appaltante, della congruità della proposta formulata, da cui ne consegue che la loro indicazione costituisce un elemento essenziale dell’offerta ricadendo di conseguenza, la loro eventuale mancanza, in quella casistica di cui all’art. 46, comma 1-bis D.Lgs.n. 163/06 che giustifica la legittima esclusione dalle gare.

Il Consiglio di Stato, a tal riguardo, non nasconde la mancanza d’univocità delle posizioni  giurisprudenziali ma tuttavia ritiene che, nei settori diversi da quello dei lavori pubblici (ove vige la specifica regola prevista dall’art. 131 Codice appalti), proprio in considerazione del fatto che non sussiste una norma che espressamente dispone la comminatoria d’esclusione (nel caso d’assenza della loro determinazione), l’ammontare degli oneri di sicurezza non risulta di per sé “essenziale” ma rileva se – e solo se – l’offerta viene accertata come anomala.

Sembra dunque di comprendere come secondo il Consiglio di Stato la mancata indicazione degli oneri di sicurezza, nel caso in cui non vengano espressamente richiesti in lex specialis, non assuma alcun rilievo a meno che l’offerta stessa non risulti anomala, nel qual caso dovendosi allora accertare la congruità della proposta economica e, solo allorquando non risultino considerati detti oneri nella formulazione dell’offerta economica, ecco allora che l’amministrazione appaltante può legittimamente procedere all’esclusione.

In altri termini è quello che succedeva, in passato, per le cd. giustificazioni preventive all’eventuale anomalia dell’offerta, documento non obbligatorio “ex sè” ma che lo diventava solo qualora l’offerta veniva accertata per presunta anomalia.

Già in precedenza su questa Rivista (19/7/2013 e 26/7/2013) si è dato conto delle diverse posizioni che il Consiglio di Stato, addirittura la medesima sezione (III°), ha assunto relativamente all’obbligatorietà (o meno) dell’indicazione degli oneri di sicurezza ai fini partecipativi (Cons.Stato, III°, 3/7/2013, n. 3565, 10/7/2013, n. 3706 ed ord. Cons.Stato, III°, 19/7/2013, n. 2801) che oggi si arricchisce anche di questo nuovo contributo.

Non si nasconde che l’approccio “sostanzialistico” della sentenza in commento è apprezzabile nella misura in cui mira a superare quel concetto di “corsa ad ostacoli” che rischiano sempre piu’ di diventare le gare, allorquando le PP.AA. appaltanti non dispongono di norme partecipative chiare  ed esaustive; tuttavia è certamente auspicabile al piu’ presto un intervento legislativo per scegliere il nodo interpretativo che, con sempre maggior frequenza, rende difficile l’attività del concorrente  – nonché quella della stazione appaltante – relativamente alla fase di partecipazione alle pubbliche gare.

Allegato:
Testo integrale della sentenza del Consiglio Stato III 18/10/2013, n. 5070

 

Andrea Stefanelli

L'avv. Andrea Stefanelli è contitolare dello Studio Legale Stefanelli&Stefanelli in Bologna (www.studiolegalestefanelli.it). E’ iscritto all’Ordine degli Avvocati del Foro di Bologna ed all’Albo dei Cassazionisti a Roma. Si è sempre occupato, nel corso della sua attività professionale, di diritto amministrativo ed, in particolare, di contrattualistica pubblica e di diritto degli appalti. E' stato relatore in moltissimi convegni, workshop e seminari.Collabora con continuità alle riviste TELEXANIE (Confindustria) e TEME (Rivista degli Provveditori Economi in Sanità). Patrocina la difesa di molte società avanti i TT.AA.RR. periferici ed il Consiglio di Stato.

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