Con.Stato, III°, 7/3/2014, n. 1072

L’Azienda Ospedaliera “San Carlo” di Potenza indiceva una procedura per l’affidamento della progettazione definitiva ed esecutiva dei lavori d’adeguamento sismico di alcuni padiglioni dell’ospedale cittadino, gara vinta da un raggruppamento temporaneo che tuttavia, non possedendo alcuni requisiti relativi ai servizi tecnici, dichiarava di volersi avvalere di un raggruppamento temporaneo di progettazione la cui mandataria, a sua volta, si faceva prestare alcuni requisiti da altri professionisti.

Contestata detta modalità partecipativa dal consorzio di cooperative secondo classificato, il Consiglio di Stato, investito della questione, ha confermato quel filone giurisprudenziale secondo cui l’istituto dell’avvalimento, sebbene sia finalizzato a favorire la massima partecipazione possibile alle gare, tuttavia deve assicurare alla stazione appaltante l’effettiva capacità del futuro appaltatore circa la corretta esecuzione dell’appalto.

Per questo motivo l’art. 49 del codice appalti stabilisce che solo il concorrente assuma obblighi contrattuali nei confronti della P.A. appaltante, ma altresì prevede come l’ausiliario diventi responsabile in solido – con il medesimo concorrente – per le prestazioni oggetto del contratto (comma 4°).

Ed affinché possa sussistere detta responsabilità solidale “appaltatore-ausiliario” è conseguentemente necessario che vi sia un vincolo fra l’appaltatore e l’ausiliario di natura contrattuale, vincolo che non vi sarebbe piu’ nell’ipotesi in cui tale ausiliario, a sua volta, si potesse avvalere del prestito di requisiti da parte di altro operatore economico.

In altri termini ammettere la “catena di avvalimenti” non solo non consentirebbe alla stazione appaltante un agevole controllo circa l’effettiva sussistenza del possesso dei requisiti richiesti in capo al concorrente, ma, soprattutto, le farebbe perdere la garanzia di quella “responsabiltà solidale” dell’ausiliario, che di fatto assicura invece la reale disponibilità dei requisito prestato  da parte del concorrente.

Per tutti questi motivi l’avvalimento dell’ausiliario non risulta assolutamente ammissibile.

Andrea Stefanelli

L'avv. Andrea Stefanelli è contitolare dello Studio Legale Stefanelli&Stefanelli in Bologna (www.studiolegalestefanelli.it). E’ iscritto all’Ordine degli Avvocati del Foro di Bologna ed all’Albo dei Cassazionisti a Roma. Si è sempre occupato, nel corso della sua attività professionale, di diritto amministrativo ed, in particolare, di contrattualistica pubblica e di diritto degli appalti. E' stato relatore in moltissimi convegni, workshop e seminari.Collabora con continuità alle riviste TELEXANIE (Confindustria) e TEME (Rivista degli Provveditori Economi in Sanità). Patrocina la difesa di molte società avanti i TT.AA.RR. periferici ed il Consiglio di Stato.

Scrivi un Commento

*