a cura di avv. Silvia Stefanelli

L’Azienda USL è tenuta ad applicare i principi di trasparenza e concorsualità nella scelta della struttura sanitaria accreditata che dovrà erogare le prestazioni a favore degli assistiti?

Sembra che la giurisprudenza, ogni volta che viene interpellata sul tema, non abbia dubbi.

Vediamo di ricostruire i diversi passaggi.

  • L’art. 8- quinquies del D.Lgs 502/’92 (come modificato), titolato Accordi contrattuali,  così sancisce:

In attuazione di quanto previsto  dal comma 1, la regione e le unità

sanitarie locali, anche attraverso valutazioni comparative della qualità e dei costi, definiscono accordi con le strutture pubbliche ed equiparate, e stipulano contratti con quelle private….. che indicano: 

b)  il volume massimo di prestazioni che le strutture presenti nell’ambito territoriale della medesima unità sanitaria locale, si impegnano ad assicurare, distinto per tipologia e per modalità di assistenza;

Pacifico quindi che le Aziende USL, nella scelta dei soggetti con cui stipulare i contratti sono tenute a svolgere “valutazioni comparative della qualità e dei costi”. In sostanza sono chiamate a “spendere bene”.

Ciò implica che nella scelta degli operatori sanitari di cui avvalersi le Aziende USL devono operare secondo principi di trasparenza e concorsualità, valutando chi può fare spender di meno a parità di qualità delle prestazioni erogate.

Così  anche la giurisprudenza intervenuta:

  • il Tar Lombardia con la sentenza 1891/2010 ha (forse per la prima volta in maniera così chiara) sancito che il nostro sistema sanitario, in quanto organizzato in maniera mista pubblico-privato, non è sottratto all’applicazione dei principi comunitari di concorsualità per la scelta del contraente.
  • Gli argomenti del tar Lombardia sono stati poi ripresi dal Tar Sicilia Palermo sez I 875/2011 che così afferma

6. La conformità al diritto europeo impone, tuttavia, che, una volta optato per un modello misto pubblico-privato, la presenza privata venga regolata in modo conforme ai princìpi di trasparenza, obiettività e proporzionalità (e, come ricordato dalla citata sentenza n. 1891/2010 del T.A.R. Lombardia, da “elementi di concorrenzialità”): si veda in tal senso la consolidata giurisprudenza della Corte di Giustizia nel settore della previdenza complementare, in cui si presenta una analogo modello misto di welfare (sentenze 21 settembre 1999, Albany International, Brentjens e Maatschappij; sentenza 16 novembre 1995, in causa C-244/94, F.F.S.A.).

L’intervento pubblico, in altre parole, può legittimamente incidere sulle modalità strutturali del sistema di welfare, anche in punto di esclusione della presenza stessa di operatori economici privati: ma tale presenza, ove ammessa, non può essere sottoposta ad ulteriori limitazioni all’accesso che non siano quelle preordinate alla verifica di compatibilità con l’interesse pubblico sottostante e – nel caso delle prestazioni sanitarie – con le esigenze della finanza pubblica (che operano, evidentemente, su piani e con meccanismi diversi rispetto a quello considerato dalla disposizione regionale in esame).

  • Da ultimo anche il recente Tribunale di Catanzaro, sez. II, sentenza 18 gennaio 2013 (commentata sotto altro profilo in questa pagina web).  In tale controversia la Regione Calabria aveva eccepito la nullità del contratto in essere con una RSA  per violazione dei principi dell’evidenza pubblica.

Sul punto il giudice si pone i seguenti quesiti:

  1. 1.      se la scelta del contraente (struttura sanitaria) da parte della ASL sia atto soggetto alle regole dell’evidenza pubblica;
  2. 2.     se il mancato rispetto di dette regole comporti la nullità del contratto;
  3. 3.     se, nel caso di specie, si sia effettivamente verificato il mancato rispetto di dette regole.

Sul quesito 1)

Dato atto che il contratto in essere tra ASL e struttura sanitaria ha natura concessoria (da ultimo, Cons. Stato 18 aprile 2012 n. 2269; cfr. TAR Sicilia Palermo, 18 luglio 2005 n. 1237; CGA 2 marzo 2007 n. 89; TAR Lazio Roma 2 marzo 2010 n. 3248; TAR Lombardia 16 giugno 2010 n. 1891; TAR Puglia Bari 27 luglio 2012 n. 1526), tale natura non vale ad escludere l’operatività dei principi dell’evidenza pubblica.

Anzi l’art. 30 co 3 del D. Lgs. n. 163/2006 dispone che la scelta del concessionario debba avvenire nel rispetto dei principi desumibili dal Trattato CE in materia di tutela della concorrenza. In particolare, devono essere rispettati i principi di trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità, con esperimento di una preventiva gara informale, alla quale devono essere invitati almeno cinque concorrenti, se sussistono in tale numero soggetti qualificati in relazione all’oggetto della concessione, e con predeterminazione dei criteri selettivi.

Sul quesito 2)

Il mancato rispetto delle puntuali norme e dei principi in materia di evidenza pubblica determina, secondo la più recente giurisprudenza di legittimità, la nullità del contratto stipulato dalla P.A. (cfr. Cass. civ. 5 maggio 2008 n. 11031; Cass. civ. 16 febbraio 2010 n. 3672; Cass. civ. 7 novembre 2011 n. 23025).

Sul quesito 3)

Nel caso specifico il giudice non ha comunque configurato la nullità del contratto tenuto conto della situazione di fatto: infatti non vi erano altri soggetti sul territorio in grado di fornire tale servizio; di conseguenza una gara informale non avrebbe – comunque – avuto ragion d’essere, apparendo i relativi adempimenti (invito con predeterminazione dei criteri selettivi) inutili ed in contrasto con i principi di buon andamento della pubblica amministrazione (di cui è estrinsecazione quello di economicità dell’azione amministrativa).

Pare quindi di poter affermare che l’obbligo di scegliere il contraente a seguito dell’espletamento di una  gara informale sia principio giuridico ormai acquisito (almeno dalla giurisprudenza intervenuta).

Silvia Stefanelli

L’avv. Silvia Stefanelli è contitolare dello Studio Legale Stefanelli&Stefanelli in Bologna (www.studiolegalestefanelli.it). • E’ iscritta all’Ordine degli Avvocati del Foro di Bologna ed all’Albo dei Cassazionisti a Roma. • E’ altresì iscritta all’albo dei Pubblicisti dell’Ordine dei Giornalisti di Bologna. • Ha il titolo di mediatore ex D.Lgs. 28/2010. Si è sempre occupata nel corso della sua attività professionale di diritto sanitario, ed in particolare di sanità privata (ambulatori, responsabilità medica, pubblicità sanitaria, contrattualistica ) e di prodotti di area sanitaria (farmaci, dispositivi medici, cosmetici). Ha particolare competenza nella disciplina dei dispositivi medici a livello nazionale, comunitario ed internazionale. E’ membro del Comitato Scientifico dell’Associazione di Medici-Legali e Giuristi Melchiorre Gioia e responsabile dell’Organismo di mediazione MG Mediation Ha rivestito il ruolo di Presidente della XV Sottocomissione Esami per Avvocato – Corte Appello Bologna 2007-2008. Collabora con numerose riviste di settore tra cui Il Sole 24 Ore – Sanità, Rassegna di Diritto Farmaceutico, TelexAnie. Dall’anno 2010 è direttore responsabile della Rivista on line www.sapereeconsumare.it Collabora con continuità alle riviste one-line www.ildentale.it, www.teme.it E’ autore o coautore delle seguenti pubblicazioni: • I Dispositivi Medici - in “ Le leggi dell’ospedale ” Editore Piccin (2009), • La responsabilità professionale in Odontoiatria: riflessioni Giurisprudenziali e Casistica - in • RIS in Rivista Italiana di Stomatologia n. 1/2009; • Linee Guida per la Corretta pubblicità ai consumatori nel settore ottico - Edizione Fabiano Group S.r.l. (2008); • Dispositivi Medici e Assicurazione di Qualità – Edizione Masson (1998); • ha tradotto e adattato “Notice to applicans” distribuita su floppy-disk in allegato a “Panorama della Sanità – speciale farmaci n. 2” – febbraio 1996; • La libera circolazione dei prodotti farmaceutici – Collana l’Europa del Farmaco – Edizioni Cidas – 1996. E’ docente e relatrice in numerosi seminari e convegni in materia sanitaria.

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