L’Azienda Ospedaliero-Universitaria Santa Maria della Misericordia di Udine indiceva una gara per la fornitura di servizi e sistemi di monitoraggio integrato socio-sanitario su pazienti domiciliari, che veniva aggiudicata ad una concorrente, ma la seconda graduata ne impugnava l’esito contestando, tra gli altri, anche la circostanza che l’ausiliaria dell’aggiudicataria non avrebbe rilasciato alcuna dichiarazione ex art. 38 da parte di alcuni suoi procuratori (dotati di poteri di rappresentanza), nonostante l’obbligo dichiarativo espressamente previsto dal bando di gara.

Il TAR periferico rigettava il ricorso, le cui motivazioni tuttavia venivano riproposte in sede d’appello ed il Consiglio di Stato, relativamente ai 6 procuratori indicati nella visura camerale dell’impresa ausiliaria e di cui agli atti, tuttavia, non risultava depositata alcuna dichiarazione, ha avuto modo di precisare come l’onere di rendere la dichiarazione ex art. 38 D.Lgs.n. 163/2006 da parte dei procuratori ad negotia o risulta espressamente prevista dalla disciplina speciale di gara, pena l’esclusione dalla procedura, oppure l’omessa dichiarazione non può di per sè comportare alcuna estromissione, che può essere comminata solo se “effettivamente” risulti mancante il requisito in questione (in termini Adunanza Plenaria Cons.St. 16/10/2103, n. 23).

Nel caso in questione, considerato come il bando non prevedesse alcun espresso obbligo di dichiarazione da parte di tutti i soggetti titolari di poteri di rappresentanza, conseguentemente deve prevedersi come l’esclusione non possa essere comminata per la semplice mancanza delle dichiarazione ex art. 38 di tutti i procuratori ma se – e solo se – uno di detti risulti effettivamente privo dei requisiti d’ordine generale.

ALLEGATO:
Sentenza del Consiglio di Stato, sez. III°, 4/12/2014, n. 5978

Andrea Stefanelli

L'avv. Andrea Stefanelli è contitolare dello Studio Legale Stefanelli&Stefanelli in Bologna (www.studiolegalestefanelli.it). E’ iscritto all’Ordine degli Avvocati del Foro di Bologna ed all’Albo dei Cassazionisti a Roma. Si è sempre occupato, nel corso della sua attività professionale, di diritto amministrativo ed, in particolare, di contrattualistica pubblica e di diritto degli appalti. E' stato relatore in moltissimi convegni, workshop e seminari.Collabora con continuità alle riviste TELEXANIE (Confindustria) e TEME (Rivista degli Provveditori Economi in Sanità). Patrocina la difesa di molte società avanti i TT.AA.RR. periferici ed il Consiglio di Stato.

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