In un complesso giudizio relativo ad una gara indetta dall’ASL 3 di Pescara per l’affidamento del servizio di gestione globale dell’energia il Consiglio di Stato, fra i tanti motivi di gravame principale ed incidentali che ha dovuto affrontare, ha trovato l’occasione per svolgere una lunga – e molto interessante – dissertazione sul tema dell’avvalimento e sul contenuto che il relativo contratto deve possedere per la sua effettiva accettabilità.

Il giudice di 2° grado parte dal presupposto che il contratto d’avvalimento, lungi dal (poter) essere una “scatola vuota”, deve consentire che il prestito dei requisiti ex art. 49 D.Lgs.n. 163/2006 abbia una sua effettività e, per fare ciò, è necessario che l’ausiliario metta a disposizione del concorrente “quei mezzi e risorse” che consentano appunto al partecipante di concorrere alla procedura di gara.

L’oggetto del contratto d’avvalimento, quindi, non sono i requisiti prestati ma i mezzi e le risorse che il concorrente deve poter utilizzare e che gli permettono di vantare i requisiti necessari ai fini partecipativi.

Da ciò ne discende l’esigenza di una chiara definizione dell’oggetto del contratto che, ai sensi dell’art. 1346 codice civile, necessariamente deve risultato “determinato o determinabile”, per cui la mera riproduzione della formula legislativa non è sufficiente in quanto non risulta in grado di verificare cosa effettivamente viene prestato (Cons.St., VI°, 8/5/2014, n. 2365).

E’ dunque dal combinato disposto degli artt. 49 D.Lgs.n. 163/2006 e 1346 cod.civ. che deve ritenersi correttamente redatto il contratto d’avvalimento, con la chiara indicazione di cosa viene prestato, per quanto tempo e con quali modalità (operative), al fine di poter consentire alla P.A. appaltante di verificare se, in forza dell’oggetto di tale prestito, la concorrente risulti poi  effettivamente in grado di svolgere la prestazione relativa al contratto per cui è gara.

ALLEGATO:
Consiglio di Stato, sez. III°, del 12/11/2014, n. 5573

Andrea Stefanelli

L'avv. Andrea Stefanelli è contitolare dello Studio Legale Stefanelli&Stefanelli in Bologna (www.studiolegalestefanelli.it). E’ iscritto all’Ordine degli Avvocati del Foro di Bologna ed all’Albo dei Cassazionisti a Roma. Si è sempre occupato, nel corso della sua attività professionale, di diritto amministrativo ed, in particolare, di contrattualistica pubblica e di diritto degli appalti. E' stato relatore in moltissimi convegni, workshop e seminari.Collabora con continuità alle riviste TELEXANIE (Confindustria) e TEME (Rivista degli Provveditori Economi in Sanità). Patrocina la difesa di molte società avanti i TT.AA.RR. periferici ed il Consiglio di Stato.

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