E’ causa relativamente all’affidamento dei servizi interni (attività infermieristica, pulizia e sanificazione, predisposizione pasti, lavanderia, vigilanza ecc.) di una Casa di Riposo comunale, di cui si chiedeva l’annullamento in quanto l’aggiudicataria non avrebbe dimostrato il possesso di alcuni requisiti, poichè la sua ausiliaria gliene aveva inizialmente prestato alcuni salvo poi, su richiesta della stazione appaltante, correggere il contratto d’avvalimento per “integrare” quei requisiti ancora mancanti alla futura affidataria.

Il TAR Marche rigettava il ricorso di 1° grado, argomentando come la Commissione di gara avrebbe semplicemente applicato il “soccorso istruttorio” stante l’evidente errore materiale nell’oggetto contrattuale, consentendo quindi il deposito di un contratto corretto portante la medesima data del precedente, mentre il Consiglio di Stato ha accolto l’atto d’appello sul presupposto che l’iniziale avvalimento prevedeva il prestito del fatturato globale relativo ai (soli) servizi di gestione-mense e lavanderia, mentre il successivo portava – quale piu’ “generico” oggetto – tutti i servizi interni della Casa di Riposo.

Innegabile dunque che l’impegno inizialmente assunto dall’ausiliaria fosse ben diverso da quello successivamente concesso, da cui ne consegue come l’integrazione apportata al contratto d’avvalimento fosse da intendersi assolutamente “sostanziale” e non meramente chiarificatoria, eccedendo quindi il corretto portato del possibile “soccorso istruttorio”.

In sostanza, pertanto, occorre stare molto attenti alla corretta definizione del prestito dei requisiti, non limitandosi all’utilizzo della formula generica ex art. 49 (in quanto la miglior giurisprudenza l’ha ritenuto inammissibile), ma chiarendo con estrema precisione e chiarezza l’effettivo prestito richiesto e/o concesso, per evitare poi che la non corretta definizione dell’oggetto dell’avvalimento infici l’intera partecipazione alla gara.

ALLEGATOConsiglio di Stato, sez. III°, 10/12/2014, n. 6074

Andrea Stefanelli

L'avv. Andrea Stefanelli è contitolare dello Studio Legale Stefanelli&Stefanelli in Bologna (www.studiolegalestefanelli.it). E’ iscritto all’Ordine degli Avvocati del Foro di Bologna ed all’Albo dei Cassazionisti a Roma. Si è sempre occupato, nel corso della sua attività professionale, di diritto amministrativo ed, in particolare, di contrattualistica pubblica e di diritto degli appalti. E' stato relatore in moltissimi convegni, workshop e seminari.Collabora con continuità alle riviste TELEXANIE (Confindustria) e TEME (Rivista degli Provveditori Economi in Sanità). Patrocina la difesa di molte società avanti i TT.AA.RR. periferici ed il Consiglio di Stato.

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