E’ causa per l’esclusione comminata dall’A.S.L. n. 2 Lanciano-Vasto-Chieti all’a.t.i. composta dagli attuali gestori dei servizi relativi alle attività di CUP presso le AA.SS.LL. dell’Abruzzo per omessa dichiarazione di condanne penali riportate da entrambi gli amministratori di dette società.

IL T.A.R. Pescara, riscontrando infatti l’effettiva sussistenza di sentenze definitive – sebbene relative a reati risalenti (dal 1996 al 2002) – nonché accertato come dette non risultassero effettivamente dichiarate in sede partecipativa – ha ritenuto sussistente la causa d’esclusione per la (sola) loro omessa dichiarazione e, quindi, indipendentemente dalla “gravità” del reato commesso nonché dalla sua “incidenza” sulla moralità professionale dei concorrenti (ai sensi dell’art. 38, lett. c del D.Lgs.n. 163/2006).

L’appellante invoca invece l’adesione al principio “sostanzialistico” che, a suo dire, ormai prevarrebbe in giurisprudenza rispetto a quello “formalistico” ed, a suffragio di ciò, richiama l’ordinanza di rimessione del T.A.R. Milano n. 123/2013 alla Corte di Giustizia circa la corretta interpretazione dell’art. 38, comma 1, lett. b) e c) in rapporto all’art. 45 della Direttiva-appalti.

Il Consiglio di Stato, al fine d’inquadrare correttamente la vicenda, parte innanzitutto dal presupposto che, a seguito delle modifiche apportate all’art. 38 dall’art. 39 D.L.n. 90/2014 (convertito in Legge 11/8/2014, n. 114), ad oggi sussiste una distinzione fra dichiarazioni “essenziali” e “non essenziali” e che, relativamente alle prime, risulti introdotto un obbligo ex lege di concedere un termine di 10 gg. per integrare o regolarizzare dette dichiarazioni incomplete (mentre quelle “non essenziali” non vanno  neppure integrare); tuttavia la presente controversia non può veder applicata tale “rivoluzionaria” (NdA) modifica legislativa, in quanto la procedura de qua risulta indetta precedentemente l’entrata in vigore del citato D.L..

Ciò posto, quindi, il Consiglio di Stato ricorda come la lex specialis de qua espressamente imponga l’obbligo di rendere una dichiarazione relativa a tutte le condanne riportate, anche quelle per le quali si è usufruito della “non menzione”, con l’espressa comminatoria d’esclusione in caso di mancato rispetto di tale prescrizione e come pertanto, a prescindere dall’adesione al principio sostanzialistico oppure formalistico di derivazione pretoria, l’esclusione dalla procedura discende – nel caso di specie –  direttamente dal mancato rispetto della disciplina speciale di gara.

Nè può ritenersi invocabile il cd. “soccorso istruttorio”, mancando completamente la dichiarazione (eventualmente) da integrare.

Le regole che la P.A. appaltante si è autoimposta obbligano quindi, ai fini del rispetto  della par condicio, la comminatoria d’esclusione dell’a.t.i. appellante per mancato rispetto della lex specialis  e ciò a prescindere da qualsiasi considerazione sulla correttezza o meno di tale causa d’esclusione.

Conclude infatti il Consiglio di Stato ricordando come anche le sentenze piu’ “sostanzialistiche” sanzionano però sempre l’omessa dichiarazione di quanto richiesto in lex specialis, laddove ciò configuri un obbligo imposto espressamente dal bando a pena d’esclusione.

ALLEGATO:
Consiglio di Stato, sez.III, 8/9/2014, n. 4543

 

Andrea Stefanelli

L'avv. Andrea Stefanelli è contitolare dello Studio Legale Stefanelli&Stefanelli in Bologna (www.studiolegalestefanelli.it). E’ iscritto all’Ordine degli Avvocati del Foro di Bologna ed all’Albo dei Cassazionisti a Roma. Si è sempre occupato, nel corso della sua attività professionale, di diritto amministrativo ed, in particolare, di contrattualistica pubblica e di diritto degli appalti. E' stato relatore in moltissimi convegni, workshop e seminari.Collabora con continuità alle riviste TELEXANIE (Confindustria) e TEME (Rivista degli Provveditori Economi in Sanità). Patrocina la difesa di molte società avanti i TT.AA.RR. periferici ed il Consiglio di Stato.

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