Interessante sentenza del supremo Consesso di giustizia amministrativa, che chiarisce come la decisione di mettere in gara “requisiti prestazionali” comporta, di conseguenza, l’impossibilità per la stessa P.A. appaltante di pretendere poi il possesso di specifici requisiti tecnici da parte delle apparecchiature offerte in gara.

La vicenda trae origine da una procedura indetta dall’Azienda Unità Sanitaria Locale di Frosinone per l’affidamento della fornitura di apparecchiature in service per i reparti di Nefrologia e Dialisi, per tutte le tipologie di pazienti con problemi metabolici e che necessitano “di elevata depurazione, sia di piccole che di medie molecole”.

Una concorrente (poi aggiudicataria) formulava la propria miglior offerta presentando apparecchiature utilizzanti una metodica cd. di “re-infusione esogena”, per cui ne veniva chiesta l’esclusione in quanto in un allegato al Capitolato Speciale risultavano indicati, tra i pazienti che l’AUSL appaltante doveva curare, anche gli “affetti da MIA, sindrome con necessità di re-infusione endogena”, la cui metodica le apparecchiature offerte dall’aggiudicataria non erano in grado di erogare.

Il TAR Lazio accoglieva detta richiesta d’esclusione, a cui s’opponeva tuttavia la pretermessa con atto d’appello in cui sosteneva che la P.A. appaltante, nelle indicazioni contenute nell’allegato al Capitolato, non aveva assolutamente voluto indicare la ‘re-infusione endogena’ quale metodica “esclusiva” per la cura dei pazienti affetti da MIA e come detta re-infusione endogena non risulti affatto “l’unica risposta terapeutica per i pazienti con problematiche metaboliche”.

Il Consiglio di Stato ha accolto l’appello, ed quindi annullato la sentenza del TAR, partendo dal presupposto che l’effettivo oggetto della gara consisteva nella fornitura di tutto il materiale necessario per l’esecuzione di trattamenti dialitici, sia con “metodiche standard” che “ad alta efficienza” – a seconda della tipologia di pazienti da curare – e che l’elenco delle diverse patologie (pazienti malnutriti con scarso assorbimento e perdita di amminoacidi essenziali, pazienti con problematiche pressorie determinate da un difficile bilancio di NA finale e dell’ultrafiltrazione, pazienti con rilevanti problematiche e necessità di elevata depurazione ecc.), che dovevano essere curati con le apparecchiature di cui si chiede la fornitura, erano solo “indicate”, ovvero servivano esclusivamente a dare una panoramica di massima delle prestazioni richieste.

Di conseguenza la ‘re-infusione endogena’, non essendo indicata quale metodica che obbligatoriamente le apparecchiature offerte dovevano essere in grado di prestare, non poteva di conseguenza rappresentare un valido motivo d’esclusione se detta apparecchiatura non era in grado di erogarla.

In altri termini il Capitolato di gara provvedeva ad elencare solo “una lunga serie di patologie e non un elenco di attrezzature e materiali”, con ciò significando che la P.A. appaltante aveva scelto di mettere in gara il cd. “requisito prestazionale” (la cura delle diverse patologie) e non invece, e ben diversamente, indicato un requisito che tutte le offerte tecniche dovevano garantire “a pena d’esclusione”.

Per questo motivo era da intendersi assolutamente ammissibile anche l’offerta di quella concorrente le cui apparecchiature non prevedevano la re-infusione endogena, ma altra metodica altrettanto valida e riconosciuta per la cura dei pazienti affetti da MIA.

ALLEGATO:
Sentenza Consiglio di Stato, sez. III°, 1/8/2014, n. 4115

 

Andrea Stefanelli

L'avv. Andrea Stefanelli è contitolare dello Studio Legale Stefanelli&Stefanelli in Bologna (www.studiolegalestefanelli.it). E’ iscritto all’Ordine degli Avvocati del Foro di Bologna ed all’Albo dei Cassazionisti a Roma. Si è sempre occupato, nel corso della sua attività professionale, di diritto amministrativo ed, in particolare, di contrattualistica pubblica e di diritto degli appalti. E' stato relatore in moltissimi convegni, workshop e seminari.Collabora con continuità alle riviste TELEXANIE (Confindustria) e TEME (Rivista degli Provveditori Economi in Sanità). Patrocina la difesa di molte società avanti i TT.AA.RR. periferici ed il Consiglio di Stato.

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