a cura dell’avv. Andrea Stefanelli

Consiglio Stato, III° 28/10/2013, n. 5174

Pronuncia molto interessante del Consiglio di Stato, che “rompe” il dogma dell’inderogabilità della gara per quanto riguarda l’affidamento di un pubblico servizio.

La regione Campania, dopo aver affidato la distribuzione dei presidi per diabetici ad una società privata tramite procedura centralizzata indetta dal So.Re.Sa. (Società Regionale per la Sanità), sottoscriveva qualche mese dopo, nella persona del Commissario ad acta per il piano di rientro dal deficit sanitario, un Protocollo d’intesa con le principali associazioni di categorie dei farmacisti per l’erogazione del medesimo servizio attraverso il canale farmaceutico.

Insorgeva la società precedentemente affidataria del servizio, deducendo l’illegittima indizione di una procedura negoziata senza pubblicazione del bando ex art. 57 D.Lgs. n. 163/2006 ovvero, in altri termini, contestando l’affidamento “diretto” alle farmacie di un’attività che doveva necessariamente essere assegnata tramite gara, anche perchè non si trattava  di prodotti (strisce reattive per la determinazione di glicemia e/o glicosuria, siringhe per insulina, lancette pungidito ecc.)  la cui erogazione rientrava nell’esclusiva competenza della distribuzione farmaceutica.

Giunta la questione avanti il Consiglio di Stato, i supremi giudici hanno ritenuto che la pretesa contraddittorietà della scelta di ricorrere alla rete farmaceutica rispetto a quella, precedentemente adottata, d’indire una pubblica gara non si configuri affatto in quanto la regione Campania, poichè sottoposta all’obbligo di rispetto del Piano di rientro dal disavanzo sanitario, ben possa scegliere uno strumento (distruzione indiretta tramite rete farmaceutica) tale da consentirle di ragionevolmente confidare (in quanto in farmacia il paziente ritira solo quello che effettivamente gli serve, mentre nella distribuzione diretta gli viene fornito un kit completo che, il piu’ delle volte, non viene mensilmente del tutto utilizzato) in un risparmio economico ed in una migliore allocazione degli stessi prodotti sul mercato.

Di conseguenza al servizio sanitario regionale dev’essere legittimamente riconosciuta la potestà di scegliere, in alternativa all’affidamento tramite gara, modalità alternative purchè giustificate dal risparmio economico; non solo in quanto il Consiglio di Stato si spinge oltre, giungendo a sostenere che “Non tutti i settori dell’ordinamento devono […] essere contrattualizzati ed aperti alla concorrenza per un malinteso senso dell’evidenza pubblica” in quanto “La regola dell’evidenza pubblica può e deve trovare applicazione in quei settori della vita economica nei quali l’apertura al mercato costituisca la scelta piu’ efficiente per l’allocazione delle risorse scarse che l’amministrazione mira a conseguire per l’assolvimento delle sue funzioni”.

Sarebbe interessante conoscere sul punto l’opinione del giudice europeo, in quanto, se nel caso “particolarissimo” qui trattato dal Consiglio di Stato (regione sottoposta al piano di rientro dal disavanzo sanitario), una deroga all’obbligo d’indizione di una pubblica gara può trovare la sua ragion d’essere, giungere genericamente a sostenere che il il principio dell’evidenza pubblica risulti sottordinato a quello del risparmio e/o ad una migliore allocazione delle risorse economiche (in quanto attualmente “scarse”) si ritiene in palese antinomia con i principi comunitari di massima concorrenzialità nonché di libera circolazione delle merci e dei servizi.

Andrea Stefanelli

L'avv. Andrea Stefanelli è contitolare dello Studio Legale Stefanelli&Stefanelli in Bologna (www.studiolegalestefanelli.it). E’ iscritto all’Ordine degli Avvocati del Foro di Bologna ed all’Albo dei Cassazionisti a Roma. Si è sempre occupato, nel corso della sua attività professionale, di diritto amministrativo ed, in particolare, di contrattualistica pubblica e di diritto degli appalti. E' stato relatore in moltissimi convegni, workshop e seminari.Collabora con continuità alle riviste TELEXANIE (Confindustria) e TEME (Rivista degli Provveditori Economi in Sanità). Patrocina la difesa di molte società avanti i TT.AA.RR. periferici ed il Consiglio di Stato.

Scrivi un Commento

*