Una cooperativa si aggiudicava una gara per l’affidamento del servizio di assistenza domiciliare agli anziani, con tanto di contratto sottoscritto, ma una società concorrente otteneva l’annullamento del bando e quindi dell’intera procedura, con conseguente annullamento anche del vincolo contrattuale già perfezionato.

A quel punto l’aggiudicataria, avendo confidato nel legittimo (dal suo punto di vista)  affidamento del servizio d’assistenza domiciliare, chiedeva i danni all’amministrazione revocante.

Gli elementi costitutivi della responsabilità della P.A. erano infatti ritenuti:

– la colpa, per aver indetto una gara poi risultata erroneamente esperita;

– il danno, che a sua volta si declinava in a) spese di partecipazione alla gara; b) costi di mancato utilizzo delle risorse; c) mancato ammortamento degli investimenti; d) danno curriculare (cd. “danno emergente”); e) mancato utile (cd. “lucro cessante”).

Giunta la vicenda avanti il Consiglio di Stato, questo conferma innanzitutto come la richiesta di un risarcimento sia da ritenersi fondata sia quando ci si trova di fronte all’annullamento di un’aggiudicazione illegittima, sia anche quando si è (invece) di fronte all’annullamento di un’aggiudicazione legittima, ciò comportando che era allora la gara (e/o il suo esperimento) ad essere viziato; in altri termini è l’illegittimo esercizio del potere d’aggiudicazione ad essere in tal caso contestato e quindi, mentre in presenza di un’aggiudicazione illegittima è risarcibile tanto il “danno emergente” (la perdita che il richiedente avrebbe evitato) che il “lucro cessante” (il vantaggio economico che avrebbe invece conseguito), nel secondo caso l’interesse da tutelare risulta invece quello di non essere coinvolti in trattative inutili e, quindi, è da ristorare il solo interesse “negativo” (inerente sia al danno emergente che al lucro cessante).

Ciò posto, nonché tenuto conto che, nel caso di specie, non vi è alcun dubbio né sull’illegittimità del comportamento della P.A. (che ha indetto una gara poi annullata), nè sul fatto che tale annullamento abbia provocato un danno alla ricorrente (rappresentato dalla perdita dell’affidamento del servizio d’assistenza domiciliare), il problema si pone in maniera particolare per la colpa.

La sentenza della Corte di Giustizia (III°, 30/9/2010, C.-314/09) ha infatti stabilito che, in materia di appalti, il risarcimento debba essere riconosciuto a prescindere dalla sua dimostrazione, in quanto si è in presenza della particolarissima tipologia di responsabilità “oggettiva” dovuta proprio all’accertata violazione della normativa sugli appalti pubblici.

Nel caso in questione, tuttavia, il comportamento che ha danneggiato la ricorrente è assolutamente “legittimo” (l’annullamento della gara non correttamente esperita), ragion per cui occorre necessariamente accertare il profilo della colpa della P.A. appaltante per poter configurare la responsabilità e, quindi, riconoscere il danno da risarcire.

E la colpa imputabile al Distretto socio-sanitario del Comune di Agrigento è stata certamente quella di non aver correttamente rispettato la normativa regionale sugli appalti (da cui l’annullamento della gara),  ragion per cui dev’essere riconosciuto a suo carico l’onere di  risarcire il danno che tuttavia, trattandosi di una responsabilità di tipo “precontrattuale” , può riguardare solo il cd. “interesse negativo”, ovverosia le spese inutilmente sostenute per la conclusione del contratto nonchè quelle per aver perso altre chance di affidamento.

In conclusione, quindi, la particolarità di questa sentenza è di aver riconosciuto il diritto al risarcimento anche in presenza di un provvedimento legittimo che tuttavia, in quanto “sana” un precedente comportamento illegittimo dell’amministrazione appaltante (che ha provocato danni), per ciò stesso tali danni devono essere giustamente ristorati.

 

Allegato:
Il testo dell sentenza del T.A.R. Palermo , III°, 5/6/2014, n. 1464

 

Andrea Stefanelli

L'avv. Andrea Stefanelli è contitolare dello Studio Legale Stefanelli&Stefanelli in Bologna (www.studiolegalestefanelli.it). E’ iscritto all’Ordine degli Avvocati del Foro di Bologna ed all’Albo dei Cassazionisti a Roma. Si è sempre occupato, nel corso della sua attività professionale, di diritto amministrativo ed, in particolare, di contrattualistica pubblica e di diritto degli appalti. E' stato relatore in moltissimi convegni, workshop e seminari.Collabora con continuità alle riviste TELEXANIE (Confindustria) e TEME (Rivista degli Provveditori Economi in Sanità). Patrocina la difesa di molte società avanti i TT.AA.RR. periferici ed il Consiglio di Stato.

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