[T.A.R. Lecce, II° 15/2/2013, n. 337]

Tutto coloro che si occupano di appalti sanno perfettamente che l’art. 68 del D.Lgs.n. 163/2006 è quello delegato alle cd. “specifiche tecniche”, ovvero alle modalità di determinazione e descrizione dell’oggetto delle procedure e che, in vista della sua applicazione, deve sempre ricordarsi da un lato il rispetto del cd. “principio dell’equivalenza” – secondo cui, in caso di prodotti o servizi non conformi alle specifiche indicate, è comunque possibile per il concorrente dimostrare che le soluzioni da lui offerte corrispondano in maniera equivalente alle richieste di gara (commi 5, 6 e 7) – dall’altro il “divieto d’indicazione di marche” ovvero l’impossibilità di menzionare specifiche tipologie di prodotti, modelli, brevetti ecc. (comma 13), con l’eccezione che, se ciò deve necessariamente accadere, è allora obbligatorio l’inserimento della locuzione “o equivalente” successiva all’indicazione della marca o modello riportati.

La natura eterointegrativa di quest’ultima disposizione – ovvero la sua automatica applicabilità ad ogni procedura, a prescindere dal suo corretto inserimento nella disciplina di gara specifica – è stato ribadito molte volte dalla giurisprudenza nonché, da ultimo, confermata anche dall’Autorità di Vigilanza (parere 27/9/2012, n. 151), secondo cui la frase “o equivalente” deve trovare automatica applicazione in ogni lex specialis in cui l’indicazione della provenienza di un prodotto o un procedimento particolare renderebbe illegittima la gara se non si prevedesse l’inserimento automatico di detta espressione, che mira a salvaguardare il rispetto del principio di massima concorrenzialità alle pubbliche gare.

Con la sentenza 15/2/2013, n. 337 il T.A.R. Lecce, sez. II° per la prima volta (da quanto consta a chi scrive) dichiara il carattere di eterointegratività anche dei commi 5, 6 e 7 dell’art. 68 del Codice appalti prevedendo che i concorrenti possano – in ogni caso – anche quando la lex specialis non lo dispone espressamente, dimostrare come la loro offerta risulti equivalente a quella richiesta in gara, ovvero, in altri termini, divieta l’esclusione per tutti quei prodotti che non sono perfettamente conformi alle specifiche tecniche di gara.

Il caso in oggetto riguardava una fornitura triennale di dispositivi medici, che l’ASL aveva descritto con estrema precisione, gara a cui tuttavia aveva partecipato – aggiudicandosela – un concorrente i cui prodotti non soddisfaceva appieno le specifiche indicate in gara ma che, con copiosa e circostanziata documentazione scientifica, la concorrente aveva dimostrato essere perfettamente “equivalenti” a quelli descritti in capitolato. Il T.A.R. pugliese è partito dal presupposto che occorre in primo luogo individuare l’obiettiva destinazione funzionale del prodotto dedotto in gara, da cui successivamente far discendere la valutazione se i prodotti offerti – e non corrispondenti alle specifiche tecniche indicate in gara – siano comunque in grado di soddisfare lo scopo per cui devono essere acquistati (tramite prova comunque da allegarsi fin dalla fase iniziale di partecipazione alla procedura). Ciò in ossequio al principio che permea la direttiva comunitaria 2004/18/CE (da cui deriva lo stesso art. 68), il cui scopo primario è quello della “effettiva e piena concorrenza” nonché della massima partecipazione possibile agli incanti, ragion per cui        la possibilità di dimostrare l’equivalenza di un prodotto a quello richiesto in gara è da intendersi principio di natura eterointegrativa, tale pertanto da trovare valida applicazione in tutte le gare (e ciò a prescindere dal suo esplicito richiamo).

Da quanto sopra esposto può quindi trarsi la conclusione che ogni concorrente, qualora intenda partecipare ad una gara ma rinvenga, nella lex specialis, delle specifiche tecniche non perfettamente corrispondenti ai requisiti tecnici del proprio prodotto, se tuttavia ritiene che detto suo prodotto sia in grado di soddisfare la “destinazione funzionale” di quanto richiesto in gara, anziché procedere all’impugnazione (peraltro preventiva) delle specifiche tecniche (con la necessità di dimostrarne ex ante la limitatezza alla piena concorsualità), è preferibile che partecipi alla gara allegando la documentazione a suffragio dell’effettiva “equivalenza” del prodotto offerto rispetto a quello richiesto e lasciando, in tal modo, alla P.A. l’onere di motivarne invece la “non equivalenza”.

redazione

La redazione di Appalti&Sanità

Scrivi un Commento

*