L’Ospedale Civile di Legnano, in unione d’acquisto con il S. Anna di Como, indiceva una procedura aperta per la fornitura triennale di un’apparecchiatura per litotripsia extracorporea ed, in data 19/3/2013, inviava la comunicazione d’aggiudicazione definitiva a tutte le concorrenti, non completa tuttavia di ogni documento ex art. 79 D.Lgs. 163/2006, il cui accesso era consentito solo il successivo 25/3/2013.

In data 24/4/2013 (quindi il 30°esimo giorno dall’accesso) la 2° classificata impugnava l’esito della gara, ma la vincitrice sollevava eccezione di tardività sostenendo che la comunicazione d’aggiudicazione era pervenuta il 19/3 e che pertanto il termine d’impugnazione scadeva il 18/4, per cui il ricorso (notificato il 24/4) era palesemente tardivo.

Il TAR Milano rigettava tuttavia tale eccezione, ritenendo che il termine debba farsi decorrere dalla data di “piena” conoscenza degli atti di gara e non da quello di mera conoscenza dell’esito della gara.

Veniva interposto appello avverso detta pronuncia del TAR meneghino sul presupposto che, ai sensi dell’art. 120, comma 5° del Codice del processo amministrativo, le impugnative in materia di appalti devono essere formulate nel termine abbreviato di 30 giorni “decorrenti dalla ricezione della comunicazione di cui all’art. 79 D.Lgs.n. 163/2006”, a cui replicava la difesa della ricorrente di 1° grado sostenendo che, se da detta comunicazione ex art. 79 non sono in alcun modo evincibili gli aspetti d’eventuale illegittimità (di cui si è venuti a conoscenza solo all’esito dell’accesso), allora il termine decorre esclusivamente dall’effettiva “piena conoscenza”.

La questione peraltro era stata ampiamente affrontata dalla giurisprudenza, anche del Consiglio di Stato che, con ordinanza 11/2/2013 n. 790, l’aveva rinviata all’Adunanza Plenaria, che tuttavia ha ritenuto di non decidere in attesa della pronuncia della Corte di Giustizia CE su analoga questione sottopostale dal TAR Bari con ordinanza 25/3/2013, n. 427.

La Corte di Giustizia CE si è pronunciata (sentenza 8/5/2014, C-161/13) affermando con assoluta determinazione che “i termini imposti per proporre ricorso cominciano a decorrere solo dalla data in cui il ricorrente è venuto a conoscenza o avrebbe dovuto essere a conoscenza della pretesa violazione delle disposizioni” e che “la possibilità di sollevare motivi aggiunti[.] non costituisce  un’alternativa valida di tutela giurisdizionale effettiva”.

Partendo dunque da queste considerazioni il Consiglio di Stato giunge da un lato ad affermare che il termine di trenta giorni per l’impugnativa [.] non decorre sempre dal momento della comunicazione [.] ma può essere incrementato di un numero di giorni pari a quelli necessari affinchè il soggetto [.] possa avere piena conoscenza del contenuto dell’atto e dei relativi profili d’illegittimità [.] e comunque entro il limite dei dieci giorni [.]  per esperire la particolare forma di accesso semplificato ed accelerato”, per giungere infine ad affermare che “Il termine per l’impugnazione potrebbe essere prorogato al massimo di 10 giorni rispetto a quello decorrente dalla data di comunicazione dell’avvenuta aggiudicazione [.] ridotto  nelle ipotesi in cui, esperito l’accesso agli atti della gara, la relativa documentazione sia stata resa disponibile in un termine inferiore rispetto a quello di dieci giorni”.

Consapevole della portata “rivoluzionaria” di questa pronuncia, il Collegio si è tuttavia affrettato a precisare come la “proroga” al termine dei 30 gg. sia concedibile solo qualora il profilo d’illegittimità non risulti già desumibile dalla comunicazione ex art. 79.

Nel caso in questione dunque, considerato che gli argomenti per procedere all’impugnazione si erano desunti solo dalla piena conoscenza degli documenti di gara (a seguito dell’accesso), il ricorso non poteva ritenersi tardivo e quindi l’appello doveva venire rigettato.

Le conclusioni assunte dal Consiglio di Stato sono, per la materia degli appalti pubblici, di grandissima rilevanza, in quanto l’abbreviazione dei termini ha certamente reso il contenzioso al riguardo piu’ difficoltoso, a cui poi deve aggiungersi che, se si considera il costo del contributo unificato per ogni atto impugnatorio, la “soluzione” offerta dalla possibile formulazione di motivi aggiunti non solo appare “di rimedio”, ma vieppiu’ si è dimostrata spesso insostenibile sotto l’aspetto economico.

Per questo motivo il corretto “bilanciamento” fra l’interesse pubblico alla celerità della conclusione del procedimento ad evidenza pubblica (che ha motivato la riduzione del termine impugnatorio a 30 giorni) con il contrapposto interesse di coloro che intendono contestare lo svolgimento di tale procedimento porta, da un lato, l’obbligo della P.A. appaltante di comunicare tempestivamente – nonchè trasmettere “completamente” – l’esito del procedimento e tutti i documenti correlati mentre, dall’altro, obbliga il concorrente ad attivarsi immediatamente per procedere al cd. “accesso  automatico implicito” (ex art. 79, comma 5-quater) ed avere, in tal modo, conoscenza di tutti i possibili aspetti che possono essere poi causa di un’eventuale impugnazione.

Giungendo così ad un nuovo termine impugnativo “elastico” di 30+10 gg. dalla comunicazione d’aggiudicazione che ci si augura, anche se dubitativamente, possa risultare non foriero d’ulteriore contenzioso.

ALLEGATO:
Consiglio di Stato, sez. III°, 28/8/2014, n. 4432

Andrea Stefanelli

L'avv. Andrea Stefanelli è contitolare dello Studio Legale Stefanelli&Stefanelli in Bologna (www.studiolegalestefanelli.it). E’ iscritto all’Ordine degli Avvocati del Foro di Bologna ed all’Albo dei Cassazionisti a Roma. Si è sempre occupato, nel corso della sua attività professionale, di diritto amministrativo ed, in particolare, di contrattualistica pubblica e di diritto degli appalti. E' stato relatore in moltissimi convegni, workshop e seminari.Collabora con continuità alle riviste TELEXANIE (Confindustria) e TEME (Rivista degli Provveditori Economi in Sanità). Patrocina la difesa di molte società avanti i TT.AA.RR. periferici ed il Consiglio di Stato.

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