La sentenza in questione segna una vera svolta e propria in merito alla corretta interpretazione d’assegnare al principio di corrispondenza fra i requisiti di partecipazione, quote di partecipazione e quote d’esecuzione relative ad un raggruppamento temporaneo.

Occorre però fare una premessa necessaria, ovvero che la questione posta avanti il Consiglio di Stato riguarda l’art. 37, comma 13° Codice appalti (“I concorrenti riuniti in raggruppamento temporaneo devono eseguire le prestazioni nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento”) prima della modifica apportata dalla L.n. 95/2012, che ne ha limitato la portata ai “soli” lavori pubblici, mentre nel testo previgente (oggetto della sentenza in commento) valeva anche per le forniture ed i servizi.

Ciò non sposta tuttavia la portata innovativa di tale pronuncia, che si interroga sulla natura “eterointegrativa” di detto precetto – ovvero l’obbligatorietà della corrispondenza non solo fra la quota di partecipazione dichiarata in gara (rispetto a quella d’effettiva esecuzione) ma, soprattutto, fra il requisito di partecipazione e la successiva quota partecipativa/esecutiva.

Per una maggiore comprensione del problema affrontiamo il caso concreto.

Un’at.i. presentava una mandante che, pur possedendo solo il 15% del requisito partecipativo relativo al servizio in gara (brokeraggio assicurativo), dichiarava ciononostante di voler svolgere il 30% della quota dell’appalto e, dal momento che detto raggruppamento s’aggiudicava la procedura, la seconda graduata ne impugnava l’affidamento per la disposta violazione dell’art. 37, comma 13°.

Si difendeva l’ASL 4 di Teramo sostenendo tuttavia come il citato art. 13 preveda l’obbligo di corrispondenza fra le quote di partecipazione e quelle d’esecuzione ma come, da nessuna parte, si parli del requisito partecipativo, che di conseguenza non deve necessariamente corrispondere alla quota che la mandante intende poi svolgere; non solo in quanto la lex specialis espressamente disponeva, nel caso di specie, come la capogruppo potesse “compensare” le eventuali carenze delle mandanti con i propri requisiti, sempreché la sommatoria finale dei medesimi fosse pari a 100%.

Il Consiglio di Stato, affrontando la questione, in primo luogo si chiede se risulti legittima tale precisione del Capitolato di gara qualora si ritenga che il comma 13° dell’art. 37 abbia natura “eterointegrativa”, ovvero che debba trovare immediata applicazione a prescindere dal suo espresso richiamo in lex specialis ed che, anzi, comporti la disapplicazione delle prescrizioni di gara in senso contrario, giungendo alla conclusione che tale comma 13° non abbia affatto natura precettiva, ben potendo quindi essere abrogato da una disciplina speciale che dispone in senso opposto.

Da ciò ne consegue che il principio anzidetto possa ritenersi derogabile, essendo ben possibile per la stazione appaltante stabilire una soglia di qualificazione più bassa e consentire, in questo modo, ad una mandante di poter partecipare – ed eseguire – per una quota superiore ai requisiti già in suo possesso.

Ma d’altro canto, a ben pensarci, è proprio a questo che serve l’istituto del raggruppamento, ovvero a far partecipare a gare “grandi” imprese “piccole”, consentendo poi a queste di divenire sempre piu’ grandi proprio acquisendo maggiori requisiti – in forza dell’esecuzione – rispetto a quelli che avevano prima dell’affidamento dell’appalto.

ALLEGATO:
Consiglio di Stato, sez. III°, 30/9/2014, n. 4853

Andrea Stefanelli

L'avv. Andrea Stefanelli è contitolare dello Studio Legale Stefanelli&Stefanelli in Bologna (www.studiolegalestefanelli.it). E’ iscritto all’Ordine degli Avvocati del Foro di Bologna ed all’Albo dei Cassazionisti a Roma. Si è sempre occupato, nel corso della sua attività professionale, di diritto amministrativo ed, in particolare, di contrattualistica pubblica e di diritto degli appalti. E' stato relatore in moltissimi convegni, workshop e seminari.Collabora con continuità alle riviste TELEXANIE (Confindustria) e TEME (Rivista degli Provveditori Economi in Sanità). Patrocina la difesa di molte società avanti i TT.AA.RR. periferici ed il Consiglio di Stato.

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